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A família brasileira contemporânea e o ensino do Direito de Família nos cursos jurídicos – Prof. Giselda Hironaka

“A família brasileira contemporânea e o ensino do Direito de Família nos cursos jurídicos”
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Professora Titular da Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo.
Eu nasci exatamente na metade do século XX, no ano de 1950, importante época histórica de transposição de cultura, modos e hábitos, em nosso país. A segunda metade do século anterior, vivenciando principalmente o pós-guerra, viu-se moldada, sob o ponto de vista econômico, por uma certa prosperidade americana, da qual decorria um modo ocidental de ser, mais otimista e mais esperançoso, digamos assim. Manifestações artísticas e culturais também deram identidade aos denominados “anos dourados”, e a grande ênfase se sedimentou na reconstrução nacional, por toda a década de 50, bem como pelos primeiros anos da década seguinte. Brasília e Kubitschek são a mais alta expressão destas mudanças e alterações.
Mas no âmago das famílias, otimismo e prosperidade não obtiveram o mesmo êxito consagrado no setor econômico, e o molde patriarcal e matrimonializado ainda persistia, entre nós, na composição dos núcleos familiais. A mulher, embora tivesse acesso maior à educação, ainda restava submissa às regras da família e às ordens patriarcais, apenas transferindo os valores inculcados desde a infância para a ambiência de seu lar conjugal, após o seu próprio casamento. Nossa educação formal, produzida, no mais das vezes, nos famosos Institutos de Educação, desenvolvia-se até a Escola Normal, curso de formação de professoras primárias, sonho máximo da moça de então.
Particularmente, ousei mais.
Quis deixar São Carlos, minha terra natal, aos 17 anos, e vir para o Largo São Francisco (…em cada canto do Largo, eu largo o meu coração… ). Meu pai zangou-se perguntando o que uma menina queria da vida, estudando para profissão de homem… Vim, ainda assim. O ano de ingresso era o ano de 1968, o ano que não terminou, como tantos sabem… Vejo aqui, feliz e emocionada, meus colegas de Turma de formatura nas Arcadas, os quais nunca deixei de ver e de tanto amar, por sorte.
E as aulas de Direito de Família se iniciaram. Fomos alunos de Manoel Augusto Vieira Neto, Silvio Rodrigues, Washington de Barros Monteiro, Yussef Said Cahali, Antônio Chaves e Rubens Limongi França. E aprendemos, pelo Código Civil de 1916, como casar e como descasar. Aprendemos a desquitar e a pedir alimentos. Aprendemos a trabalhar avidamente (e até brutalmente, por vezes) com a culpa matrimonial e a satanizar os culpados pelo rompimento das relações conjugais. Desses, tiramos as crianças, negamos-lhes a pensão, arrancamos delas o patronímico do cônjuge varão e os deixamos à mercê da vida como ela é. Aprendemos, também, a distinguir os filhos, uns dos outros, a depender se eles fossem nascidos do casamento, ou se fossem havidos fora dele. Aprendemos a discriminação legal, o preconceito e a palavra bastardo. Ensinaram-nos que os direitos de uns e de outros eram direitos diferentes, pois o reconhecimento das relações paterno-filiais eram difíceis e demasiado sofridas. Aprendemos, também, que a outra mulher do homem casado chamava-se concubina e, quando muito, tinha direito a receber indenização por serviços domésticos prestados… Quiseram até nos ensinar, mas nós não aprendemos de modo algum, que o adultério era apenas feminino!
Tinha toda razão Pontes de Miranda quando disse que, no Código Civil de 1916, a acepção da família servia mais para qualificar um ramo do Direito Civil do que um círculo social, o que é verdade absoluta.
Enfim, o Direito de Família que recebemos de nossos mestres, aqui nas Arcadas, foi um Direito de Família rígido, cheio de regras e de preconceitos, no qual o casamento mais valia e a mulher ocupava espaço menos privilegiado, normalmente voltado para o cuidado para com a prole e para com o lar. Recebemos um Direito de Família que apenas se interessava pelas consequências patrimoniais advindas da ruptura das relações. E saímos advogando.
Cinco anos depois de formados, nos veio – não sem alta polêmica e muito ruído –, após a Emenda Constitucional nº 9, a Lei do Divórcio, em 1977. A antiga concepção canônica do casamento, que o erigia a um verdadeiro status divino e, por isso mesmo, indissolúvel, cedeu, enfim, e depois de tantos e tantos anos, à efetiva possibilidade de desfazimento do vínculo matrimonial, liberando os ex-cônjuges para que contraíssem novo casamento, se assim desejassem.
Dito assim, parece ter sido simples… Mas não foi, efetivamente, e o inesquecível e tão festejado Senador Nelson Carneiro viu-se obrigado a “negociar”, digamos assim, com os antidivorcistas da época, de sorte que a nova lei precisou manter, infelizmente, uma certa sombra de desquite, ou seja, um último grilhão que ainda mantinha amalgamados os cônjuges, como que a duvidar que eles quisessem mesmo o fim do casamento, mantendo-os, então, aprisionados pelo vinculo matrimonial, liberando apenas a sociedade conjugal havida entre eles por força das núpcias. A este resquício de desquite, deu-se o nome de separação judicial, que deveria acontecer antes do divórcio, como se fosse um prazo de arrependimento para os separandos, futuros divorciandos… Apenas após certo lapso de tempo é que a separação judicial poderia ser convertida em divórcio, como se fosse uma espécie de pré-condição para o total desfazimento do vínculo conjugal constituído pelo matrimônio. Se não quisessem que o divórcio se desse nestes moldes, os divorciandos deveriam provar que já se encontravam separados de fato há dois anos, para, então, requererem o chamado divórcio direto. Este modelo de divórcio precedido por separação judicial consolidou-se, em 1988, no seio constitucional, no § 6º do art. 226 da Carta Magna brasileira, segundo o qual, “o casamento civil pode [ria] ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
Volto ao ano de 1977 e à Lei do Divórcio, para recordar que a sociedade de então dividiu-se para dar o seu veredito sobre os destinos da família brasileira, à face da novidade legislativa, tão duramente conquistada. E o que mais se ouviu, naquele tempo, foi que o divórcio destruiria a família, pela quebra dos valores morais até então consolidados. Até hoje, causa-me estranho constrangimento lembrar-me desse fato, primeiro porque na família de então, não havia nenhum valor moral que pudesse ser vítima fatal do divórcio (ao contrário) e, segundo, porque não foi nada disso o que aconteceu. O brasileiro não saiu se divorciando enlouquecidamente e talvez seja até possível afirmar que os verdadeiros laços matrimoniais restaram até mais consolidados, à face desta possibilidade de completa ruptura, coisa que o desquite não admitia…
Mas quero, neste passo, abrir um parêntese e “voar” no tempo, cerca de quase 40 anos, deixando 1977 e as angústias derivadas da iminência de promulgação da Lei do Divórcio para chegar aos dias de hoje, mais exatamente à promulgação da Emenda Constitucional 66/2010. Constato, entristecida e pasma, que aquele mesmo sentimento preconceituoso acerca de normais avanços da lei, acompanhando a inevitável e constante mudança de paradigmas e de valores da sociedade brasileira, ainda permanece vivo – não sei explicar bem porque, nos dias atuais!! – na mentalidade retrógada de uns e outros dos que trabalham com o Direito e que estão responsáveis, de resto como todos nós, pela prática da justiça e pela consolidação da pacificação nas relações humanas. Estou a dizer que, embora pareça tão límpido quanto óbvio que a referida Emenda Constitucional 66/2010 tenha, em definitivo, abolido esta esdrúxula e superada forma de mantença do velho desquite, entre nós, travestido de separação judicial (ou extrajudicial), algumas vozes ainda, aqui e ali – mas já sem grande repercussão ou sonoridade – estão a gritar, preconceituosamente, que a separação judicial ainda persiste.
Quer dizer, estas vozes ainda afirmam que o Estado democrático de direito pode (e deve, até) intervir na intimidade das relações de conjugalidade, na livre vontade das pessoas, para lhes dizer quando e se podem se divorciar, infringindo, com isso, os seus direitos à liberdade, à intimidade, à vida privada e à dignidade da pessoa humana. Mas, de onde viria esta autorização de intervenção do Estado, a quem nada se perguntou no momento das escolhas precedentes, ou seja, no momento de noivar e no momento de casar? Quem teria investido o Estado deste poder? Disporia o Estado de uma tal legitimidade para impor regras, aos cônjuges, relativamente à sua decisão de colocarem fim ao seu casamento? Aliás, se bem pensarmos, e já não sem tempo, o legislador de agora bem agiu, quando impôs, ao Estado, o princípio da intervenção mínima na vida privada das pessoas, mormente em suas relações familiais, admitindo, agora, uma interpretação constitucionalizada da lei do divórcio, eis que sempre se deve preferir o sentido da norma que esteja adequado à Constituição Federal.
A quem interessaria dificultar o divórcio, buscando uma outra interpretação, segundo a qual a separação judicial prévia persistiria existente, no Direito de Família brasileiro, formando um sistema binário para a ruptura do casamento? Há vozes que insistem, por exemplo, em afirmar que é nocivo o desaparecimento da separação judicial – locus (ou palco) eternamente apropriado para as infindáveis e sofridas demandas judiciais para determinar “culpa”, especialmente para efeito de minorar, quando não para excluir o dever de alimentos. Argumento frágil, pois se alguma demanda necessitar de mensuração de culpa, isso poderá acontecer em outro terreno processual distinto da ação de divórcio, quando então a “busca do culpado” e do “quão culpado” alguém é – como se, numa circunstância de ruptura matrimonial apenas um pudesse ser o culpado! – encontraria o seu lugar apropriado e menos agressivo para o entorno familiar daquele casal.
Segundo o meu pensar – e permitam-me registrá-lo aqui – nada pode ser mais tolo, mais frágil e sem sentido do que esta posição retrógrada que, à força, busca manter (por qual real razão não se sabe bem dizer) o status quo de prévia condição de separação judicial para o divórcio, conforme acordado, politicamente, na década de 70 do anterior século… Nada mais tolo e frágil. Nada mais maligno – pior! – se a intenção escusa for a de prosseguir na “caçada do culpado” pela ruptura dos laços do matrimônio, fomentando conflitos judiciais eternos, cujas vítimas principais são sempre os filhos…
E são estas mesmas vozes que, à mesma maneira de 1977, prosseguem, hoje, afirmando que a família brasileira corre “grande risco”, à face de uma tal facilitação do desfazimento da relação casamentaria, pelo divórcio direto, sem o estágio intermediário da separação judicial… O mesmo temor infundado de antes! A mesma ausência de fundamentos para um temor tão desmedido! A história ilusória e desvairada revive, encontrando aqui os ecos do passado…
Bem, tudo o que é novo acaba gerando insegurança e incerteza, e talvez isto seja a frágil razão a sustentar aquelas pseudomoralistas vozes que insistem em não aceitar os benefícios e as mudanças trazidas pela nova concepção do divórcio no Direito de Família. Por sorte, o Poder Judiciário não tem acolhido esses retrógrados ecos e, ao contrário, tem repetido julgados no sentido de que a “hermenêutica a ser realizada em torno das normas secundárias, de natureza infraconstitucional, deve ser compatibilizada com a regra inscrita no comando constitucional”. Os mais recentes julgados têm repetidamente anunciado que, sem sombra de dúvida, “o legislador reformador teve, sim, a intenção de permitir que os cônjuges atingissem seu objetivo com muito mais simplicidade e vantagem. Em uma palavra: a nova regra constitucional veio facilitar e não restringir a dissolução da união conjugal”.
A superação daquele pobre e rançoso dualismo legal, de antes, tornou-se completamente evidente nos dias de hoje, e se mostra assim após dura e longa luta dos familiaristas contemporâneos, que honram, hoje por fim, a igualmente longa e dura luta dos familiaristas da Lei do Divórcio, na década de 70. Quase 40 anos depois, pudemos garantir, para o divórcio, então, aquela sua concepção original, ou seja, de ser um procedimento único e direto para a ruptura e desfazimento do vínculo constituído pelo casamento, entre duas pessoas que já não desejam permanecer casadas, sem qualquer necessidade de prévia separação. Exatamente como havia projetado, inicialmente, o Senador Nelson Carneiro. Abro breve parêntese para dizer o que tanto já se disse sobre o grande parlamentar e homem de visão futurista que foi Nelson Carneiro: ele fez mais que a maioria dos presidentes da República e, na expressão de Carlos Heitor Cony, sozinho valeu um Congresso inteiro.
Pois bem. Este é o perfil constitucional atual da Lei do divórcio, quatro décadas após a sua promulgação, respeitando o atual perfil da própria família brasileira e da sociedade contemporânea. Nada mais que isso. Felizmente, como já mencionei, tem se mostrado farta a jurisprudência no sentido de afirmar que a Emenda Constitucional 66/2010 é norma constitucional de eficácia plena e a sua aplicabilidade é imediata, não existindo mais a separação judicial prevista na legislação infraconstitucional.
Mas, prossigo na análise desta magnífica lei de 1977, a Lei do Divórcio, para anotar, agora, que ela fez mais que introduzir este modo de rompimento do vínculo matrimonial, entre nós. Fez mais que isso. Repercutiu grandemente na alteração de outros significativos paradigmas congelados nos lindes da família brasileira do passado.
Esta lei disse à mulher, por exemplo, que ela podia escolher se queria, ou não, adotar o patronímico de seu marido, por ocasião das núpcias, dando a esta importante questão um tom opcional significativo. E o velho empoderamento da família do marido que, pela imposição do nome, trazia forçadamente a mulher para aquele contexto familiar – empoderamento este tão arcaico quanto sua origem romana – foi perdendo sua força, para se transformar em opção da própria mulher.
Outro importante avanço prescrito pela Lei do Divórcio, como bem se sabe, foi a adoção, entre nós, como regime legal de bens para o casamento, o regime da comunhão parcial. Superando em infinitas faces e qualidades o anterior regime universal de bens no matrimônio, o regime agora determinado, a partir de 1977, apresentou-se como mais leal e consentâneo com a realidade de então, e, quiçá, até mesmo mais ético.
A partir deste marco legislativo tão importante quanto a Lei do Divórcio – que, na medida do possível e àquela época, procurou legislar mais rente à realidade da família brasileira de então – os avanços e alteração de paradigmas caminharam mais rápido do que nas décadas anteriores, de sorte que, já em 1988, ou seja, apenas 11 anos depois, outras grandes conquistas marcaram-se, para o Direito de Família do Brasil, com a promulgação da Carta Constitucional que ainda vige para nós, brasileiros. Devo registrar, principalmente, não só a equalização dos direitos de todos os filhos, independentemente de sua origem, mas também o reconhecimento da união estável como entidade familiar, formadora da família brasileira, em perfeita equalização protetiva, pelo Estado, com o casamento.
Que grande passo, que grande conquista! Só por isso já merecia, mesmo, ser chamada de Constituição-Coragem a nossa Carta de 1988, como a denominou Ulisses Guimarães! Tratava-se, no caso do reconhecimento da união estável como entidade familiar, da concretização de uma intensa atividade doutrinária e judicial, iniciada nos anos 30, que vinha se desenvolvendo de maneira a tentar afastar a absoluta desconsideração legal até então existente, mostrando que as situações reais da vida como ela é – tormentosas, depreciativas e preconceituosas – reclamavam por uma legislação protetiva e concessiva de direitos.
Quanto à equalização da filiação, a Constituição promoveu, aqui também, profunda alteração no Direito de Família, dada a premente necessidade de ajustar o ordenamento jurídico brasileiro ao surgimento de todos aqueles novos paradigmas familiares. E ganha relevo, por isso, a valorização das relações familiares no que diz respeito à completa paridade entre os filhos, conferindo a todos eles os mesmos direitos e qualificações, sem mais discriminá-los quanto a sua origem, consagrando assim, o princípio da igualdade da filiação. Neste momento, nós os brasileiros e nós os calouros de 1968, pudemos esquecer o uso da palavra bastardo! Enfim…
Passo adiantado, nesta seara das relações paterno-filiais, encontra-se hoje, nos Tribunais brasileiros, a possibilidade de filhos reclamarem por danos sofridos à face do que temos chamado de abandono afetivo. Com o cuidado extremo de não banalizar e ou monetarizar as relações de afeto e o convívio entre pais e filhos, deve se entender, por abandono afetivo, a omissão dos pais, ou de um deles, quanto ao cumprimento de deveres constitucionais como o dever de sustento, o dever de guarda, o dever de educação e, principalmente, o dever de convivência. Esta é a fundamentação jurídica para que os pedidos possam ser levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade.
A indenização por abandono afetivo, enfim, se bem utilizada, se configurada com parcimônia e bom senso, se não transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganças, ou da busca do lucro fácil , poderá se converter num instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito de família mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar inclusive um importante papel pedagógico no seio das relações familiares.
Na Universidade – não teria podido ser diferente! – mudava o ensino do Direito de Família, que não devia mais permanecer surdo às grandes mudanças paradigmáticas e aos significativos avanços na construção jurisprudencial e legislativa, mormente em sede constitucional. Posso dizer – e vivi academicamente todos e cada um desses momentos – que o ensino do Direito de Família humanizou-se. O impacto mais acentuado pode ser notado na divisão que a docência passou a desenvolver em sala de aula, separando o ensino do Direito de Família em dois segmentos diferenciados e até então inexistentes na consideração legislativa: o direito pessoal, acolhendo as relações de conjugalidade e as relações de parentalidade e o direito patrimonial, cuidando de todas as consequências deste jaez decorrentes destas relações. Já não era, então, um Direito de Família como aquele que aprendemos no passado, quando o grande e principal foco eram apenas os aspectos patrimoniais.
Anote-se que o Código Civil de 2002 acolheu esta divisão que a cátedra já propunha em sala de aula, dando ênfase, enfim, ao caráter existencial do Direito de Família. É verdade que em muitos pontos o Código Civil vigente recebe críticas (severas críticas apontando seu conservadorismo, principalmente), em sede de Direito de Família e de Direito das Sucessões; mas esta decisão de subdivisão merece, ao contrário, o aplauso de todos nós. A nota precedente a ser registrada é o pioneirismo da docência e da literatura familiarista para que tal conquista, no bojo da Lei Civil, fosse alcançada.
De toda sorte, o caminho estava iniciado e aberto para a revisão de valores familiais na sociedade brasileira. E porque o caminho é melhor que a pousada – como nos disse Cervantes – o Direito de Família caminhou para enfim reconhecer que a família é plural e que os arranjos familiais extrapolam – e muito – o rol constitucional que afirma que a família pode ser a matrimonializada (decorrente do casamento), pode ser informal (decorrente da união estável) e pode ser monoparental (constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores e seus filhos).
O rol destes novos arranjos familiais, que mencionarei a seguir, é apenas exemplificativo, eis que a tipicidade é aberta, caracterizando-se pelo valor jurídico da afetividade e pela doutrina do eudemonismo, quer dizer, a busca da felicidade como a principal causa dos valores morais familiais, considerando positivos os atos que levam cada um dos membros de um núcleo familiar a alcançar seu projeto pessoal de felicidade.
Desta maneira, é possível reconhecer, hoje, e atribuir direitos e deveres (que é o quanto efetivamente importa) a modelos familiais tais quais:• família homoafetiva (constituída por pessoas do mesmo sexo),
• família mosaico (modelo pelo qual se reconstitui família pela junção de duas famílias anteriores, unindo filhos de um e de outro dos genitores, além dos filhos comuns que eventualmente venham a ter),
• família anaparental (constituída por parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, ou de avós e netos ou de tios e sobrinhos ),
• família socioafetiva (constituída por pessoas não aparentadas entre si, mas que nutrem interdependência afetiva, como o caso dos chamados “filhos de criação”, ou a relação paterno/filial estabelecida afetivamente entre padrasto e enteado, dando vigor ao princípio da desbiologização da paternidade),
• famílias paralelas (modelos familiares de conjugalidades concomitantes, isto é, as famílias conjugais – por casamento e união estável ou por união estável e união estável – paralelas ou simultâneas).

Enfim, A família contemporânea e seus múltiplos e plurais arranjos ganha, cada vez mais, visibilidade, projeção e reconhecimento, quer do ponto de vista social, quer do ponto de vista judicial e jurídico, sempre à busca do reconhecimento legal. E não há juízo de valores a ser feito, porque estes modelos sempre existiram, mas não estiveram à mostra, por razões de hipocrisia social e moral, no mais das vezes.
Nos dias de hoje, outra é a família, outros são os valores, outra é a finalidade de se estar junto, num mesmo núcleo familiar. “Não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade”, diz Luiz Edson Fachin . Sua célebre frase mostra exatamente o caráter eudemonista das famílias da contemporaneidade. Quer dizer, não se inventou agora a ideia de que cada pessoa persegue, por toda a vida, o seu projeto pessoal de felicidade. E essa busca se dá, na rigorosa maioria das vezes, durante os períodos de convivência familiar, quer pertencendo à sua família original, quer pertencendo à família constituída pelos relacionamentos afetivos mais adultos. Vale dizer, a busca pelo eudemonismo decorre daquela convivência interpessoal marcada pela afetividade e pela solidariedade mútua, e que se estabelece, normalmente, dentro de ambientes considerados familiares, pelas novas visões do que sejam entidades familiares. A perspectiva institucionalizada da família cede espaço e vez para esta realização pessoal de seus membros, fenômeno esse que se convencionou chamar de repersonalização das relações de família .
Em Ética a Nicômaco (1.12.8.) Aristóteles escreveu, e com toda a razão: “A felicidade é um princípio; é para alcançá-la que realizamos todos os outros atos; ela é exatamente o gênio de nossas motivações.”
Caros amigos.
Se este é o perfil da família brasileira na contemporaneidade, o Direito de Família a se ensinar nos cursos jurídicos deve corresponder exatamente a este perfil, e lutar pelo acolhimento de toda a realidade social pela normativa jurídica. Quando se tem um Direito de Família menos beligerante – EM SI MESMO – há evidente expectativa de que os conflitos familiais levados à consideração do Poder Judiciário sejam – ELES TAMBÉM – menos agressivos, menos vingativos, menos sofridos e menos dolorosos, por isso tudo. Se, por si sós, as desavenças familiais que conduzem às quebras dos laços de conjugalidade e às rupturas dos laços de parentalidade são “um pote até aqui de mágoas”, o que dizer, então, se contarem com a lastimável ajuda de um Direito de Família que também corre no mesmo sentido, incentivando o conflito, reavivando as mágoas e requerendo a punição e o castigo pelo fato do desamor? Horrível… Este não é e nem pode ser o papel do Direito, tal como o imagino em sua mais pura essência, qual seja, a de realizar a pacificação possível entre as partes envolvidas em qualquer relação, especialmente as conflituosas.
Será que este é apenas um sonho? Se for, este é o sonho que eu sonho e que dividirei com meus alunos, nas classes de Direito de Família, nesta gloriosa Faculdade de Direito do Largo São Francisco (em cada canto do Largo, eu largo o meu coração…).
Sejam bem-vindos, calouros de 2014!
São Paulo, 17 de fevereiro de 2014.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

 

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