Melissa Mendes de Novais
RESUMO: Este artigo insurge contra a admissão do plus gravoso da reincidência, considerando os efeitos de tal rotulação largamente apresentados pela teoria interacionista e o fracasso da reprimenda anterior na ressocialização do indivíduo. Num Arquétipo garantista apregoador de princípios como o non bis in idem, culpabilidade, presunção de inocência, humanidade, igualdade, materialidade do fato e secularização, há fortes objeções contra o instituto da reincidência, tornando-o desprovido de receptividade pela CRFB/88. Somente com a extensão do conceito de culpabilidade de forma a abarcar aspectos de periculosidade é que se justifica a incidência dos artigos 63 e 64 do Código Penal No entanto, atribuir um status negativo ao indivíduo concebendo-o como um ser criminoso ao puni-lo não apenas por sua conduta, mas pela sua personalidade não condiz com a perspectiva humanitária penal. Trata-se daquilo “que KOKLRAUSDH chamava de ‘embuste das etiquetas’ empregadas para prolongar de maneira inconstitucional as penas” (apud ZAFFARONI, 2009, p. 202). O duplo juízo do fato agravando a culpa do agente é inegável. Configura-se dúplice valoração de determinado fato e tal projeção da pena de um crime em outro é vedado pelo princípio penal do non bis in idem. Trata-se, portanto, de circunstância agravante ilegítima.
E se definitivamente a sociedade só te tem desprezo e horror. E mesmo nas galeras és nocivo, és um estorvo, és um tumor. A lei fecha o livro, te pregam na cruz depois chamam os urubus
Hino de durán – Chico Buarque
Introdução
Há muito se discute a relevância da reincidência na dosimetria da pena. A concepção majoritária que a emprega como agravante rege-se por premissas problemáticas e equivocadas acerca do delito (MOTTA, 2009). O instituto da reincidência previsto nos art. 63 e 64 do Código Penal carece de receptividade pela norma fundamental, na medida em que, num modelo garantista, a estigmatização do indivíduo e o duplo juízo dum fato são ilegítimos, pois violam o princípio do direito penal do fato e do no bis in idem. A recidiva apresenta-se como anomalia caracterizadora do direito penal do inimigo face aos seus resquícios antigarantistas e discriminadores, uma vez que, ao atribuir ao diferente um estigma “atributo profundamente depreciativo(…)deixamos de considerá-lo criatura comum e total, reduzindo-o a uma pessoa estragada e diminuída” (GOFFMAN, 1891, p. 6).
Por uma aplicação penal garantista
Conquanto a tendência de um positivismo analítico e estéril que vem dominando o pensamento zetético, a filosofia do direito deve reavaliar seu o papel de crítica do seu tempo, escapando da mera legitimação do que está posto sob pena de perpetuação da injustiça. O discurso filosófico precisa situar-se eminentemente no plano prático, pretendendo a validade das suas correções identificando as limitações do pensamento jurídico e apresentando novas perspectivas para sua atuação. Devido ao aspecto sistêmico do mundo jurídico, a filosofia opera como espaço de confrontação do direito com o contexto social (MASCARO).
Da dialética fático-axiológica observada no estudo das ciências penais, a teoria garantista proposta merece breves observações. Sua proveniência reside nas tradições jurídicas do iluminismo e do liberalismo. Dos embates entre pressupostos teórico-filosóficos, decorrentes da heterogeneidade das tradições, emergiram os axiomas consolidados nas constituições e codificações modernas configurando-se como um esquema epistemológico, o qual identifica o desvio penal e dirige-se a assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo. (FERRAJOLI, 2002)
Os paradigmas do garantismo e do minimalismo que se buscam efetivar no sistema penal são requisitos e fundamentos do próprio Estado democrático de Direito. No embate entre a pretensão punitiva estatal e o direito do indivíduo à liberdade, a prevalência de um sobre o outro deve ser determinada considerando os princípios fundamentais, hierarquicamente superiores e legitimadores de todo o sistema normativo, dos quais se destacam o princípio da humanidade, proporcionalidade, legalidade, fragmentariedade e ressocialização. (ZAFFARONI, 2009).
Apesar da noção estritamente física a que o senso comum concebe a violência a ela atribui-se acepção assaz abrangente:
Há violência quando, numa situação de interação, um ou vários autores agem de maneira direita ou indireta, maciça ou esparsa, causando dano a uma ou várias pessoas em graus variáveis, seja em sua integridade física, seja em sua integridade moral, em suas posses ou em suas participações simbólicas e culturais (MICHAUD, 1989, p 10-11)
A violência estatal, numa percepção lógica do ordenamento jurídico brasileiro, deve estar circunscrita pela norma fundamental de forma a impedir a retro-alimentação do sistema. O legislador, no entanto, age às vezes colidentemente ao viés principiológico constitucional, atribuído ao direito penal função simbólica, movendo o processo legiferante em retorno à cólera e sensação de segurança pública incitadas predominantemente pelo sensacionalismo dos meios de comunicação em massa que instigam a emotividade projetando a sensação da vítima na sociedade. Objetiva atender a uma finalidade de segurança jurídica distorcida e conflitante com as garantias fundamentais.
“O garantismo tem como escopo realizar de forma minimamente eficaz a programação normativa, visando a percepção da relação substancial entre princípios jurídicos e constitucionais que asseguram os direitos fundamentais e a efetivação do projeto da modernidade” (SANTOS, 1999, p.18)
Falácia do discurso jurídico penal
Desde o século XVII, o mesmo liberalismo político do qual se originaram os princípios garantistas apregoa o lema de igualdade formal inserindo a potencialidade utópica de tal preceito na mentalidade social de forma asseguradora sem, no entanto, conferir integridade ao sistema penal atenuando ou extinguindo a linha interposta entre o discurso e a sua efetiva ação punitiva. Na percepção de alguns autores, o direito penal positiva um imaginário social de segurança e paz em forma de compromisso, representando simbolicamente os anseios sociais. “o Direito penal na atualidade não tem discurso acadêmico, é puro discurso publicitário, é pura propaganda”(GOMES, 2006) no entanto, trata-se de uma publicidade falaciosa e abusiva, conforme descrito no Código de Defesa do Consumidor( SANTOS, 1999, p.129).
O “fracasso” do sistema penal em cumprir com as suas funções declaradas, na verdade, é a fonte de seu sucesso. Com um século e meio de fracassos, o sistema se mantém(TRINDADE, 2003). Hannah Arendt aponta que a propaganda cria uma realidade que concorre com o mundo real e a mentira, por sua possibilidade de ser bem sucedida, constitui alvo de um movimento irrefletido (SOUZA, 2009). Cumprir a lei e obedecer ordens, é a função do “cidadão de bem” que simplesmente as seguem sem atentar que as prisões estabelecem “campos de concentração” para pobres (WACQUANT, 1999).
As leis constituem álibis à seletividade penal, instituída predominantemente por ideologias financeiras, destinando a norma mais severamente a segmentos populacionais indesejados e descartáveis do ponto de vista produtivo, mas devidamente úteis para a indústria das prisõesçem, no entanto conferir intergidade ao sistema penal atenuando ou extinguindo a linha interposta entre o discurso e a efetiva . A realidade carcerária e processual evidencia a repressão social informal, suficientemente estigmatizadora dos indivíduos indesejados, aderida pelas instituições penais, conforme assevera Lourival Almeida Trindade “O ex- presidiário é um homem marcado. Quitada a sua pena, mesmo assim, a sociedade não tem porque nele confiar. Rondar-lhe-á os passos na figura do panóptico invisível foucaltiano”(2003, p.24) . A reincidência configura a institucionalização do atributo fático e valorativo do sistema penal de direcionamento menos a ações que a determinadas pessoas.
A conduta desviante não é suficientemente criminalizadora já que o status de criminoso representa requisito eletivo do indivíduo-alvo da atividade repressiva e punitiva estatal. Conforme assevera Warat, “a epistemologia do direito é uma doxa politicamente privilegiada” (1994, p. 14) Nesse sentido, os estudos criminológicos devem atentar-se para os mecanismos de seleção, reação e tipificação do delito perquirindo suas mais latentes funções. Tais funções manifestam um sistema que se dirige essencialmente para manter as estruturas sociais, políticas e econômicas densamente desiguais (SANTOS, 1999, p.16).
Os tribunais e o direito comparado
As leis comparadas apontam que vários países adotaram posicionamentos diversos quanto à reincidência. Convém apontar que algumas legislações eliminaram seu conceito, como o fez o Código da Colômbia de 1980. O Código brasileiro extinguiu algumas definições como a de habitualidade e outras análogas; eliminou ainda as medidas de segurança atreladas à rotulação de pessoas perigosas e arbitrárias que, notoriamente, sofreram influência do Código Italiano de 1930. Contudo, a reincidência ainda persiste no Código Penal brasileiro – não obstante, mantida apenas como “genérica” com diversos efeitos agravantes – contrariamente ao seu percurso minimalista. (ZAFFARONI, 2009)
Os Tribunais ainda têm se mostrado resistentes ante essa tese. A jurisprudência do STF não considera que a reincidência como agravante configura bis in idem e que o afastamento do gravame colide com o princípio da individualização da pena. Releva-se destacar decisões inéditas, como a Apelação Crime n.º 699.291.050 (11-08-99) da 5.º Câmara Criminal, TJRS, ressaltando o voto do relator o Des. Amilton Bueno de Carvalho, que confirmou a sentença do juízo monocrático (da cidade de Erexim) que deixou de aplicar a reincidência.
Reincidência como circunstância preponderante
A corrente predominante alicerça-se no princípio da individualização da pena, no entanto, os antecedentes criminais ampliam a extensão do conceito de culpabilidade incluindo atributos de periculosidade e da tão criticada culpabilidade do autor – a carga pregressa relaciona-se de maneira direta na incidência do grau de responsabilidade em agir conforme a direito. À Ilicitude agregam-se sintomas de periculosidade, penalizando o autor (indisciplinado) em detrimento do crime: a punição agrega-se ao estuprador como personalidade agravante do estupro, uma vez que a expectativa social do rótulo de criminoso é a esperança que este reincida, por exemplo. A severidade das penas relaciona-se a uma “culpabilidade pela conduta de vida”. Vislumbra-se aqui uma mácula ao preceito da materialização do fato inscrito no princípio da culpabilidade. “Podemos dizer que ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser, esta sim considerada verdadeiramente delitiva” (ZAFFARONI, 2009, p. 107)
As teorias psicológicas da culpabilidade atribuem ao recidivo uma maior vontade ou persistência na condição desviante. Tal concepção é equivocada, uma vez que a própria condenação e punição apresentam efeitos criminógenos. Outra vertente sustenta a insuficiência dos mecanismos de contramotivação na condenação anterior, devendo-se reforçar a condenação pelo outro delito. Essa teoria ignora que a mera condenação, sem o cumprimento da pena, não é por si mesma contramotivadora, salvo se lhe atribuíssem efeitos mágicos e mesmo o cumprimento da pena é frequentemente motivador do desvio (ZAFFARONI, 2009).
Reincidência e os axiomas constitucionais penais
A reincidência enquanto agravante pode assumir duas feições. Se partir de uma justificativa retrospectiva, há duplo juízo dos fatos agravando a culpa do agente. Configurando-se como dupla valoração de determinado fato, a projeção da pena de um crime em outro é vedado pelo princípio penal do non bis in idem. Tal tese, segundo a obra “Criminologia dialética” de Lyra Filho, já vinha sendo defendida a por Carnot, Alauzet, Tissot, Köstlein, Merkel, Gesterling, Mittermayer, Pagano, Carmignani, Gruliani, Pessina, Bucelatti(MOTTA, 2009).
Se, por outro lado, funda-se em uma sanção de caráter prospectivo, foge ao escopo penal de tutela de bens jurídicos fundamentais em detrimento de um positivismo criminológico que busca a antecipação da tutela penal de bens indeterminados, por meio de medidas de segurança. A maior periculosidade do agente, na perspectiva do direito penal brasileiro, é infundada, já que aprouve ao legislador adotar a reincidência genérica. Não há razão em presumir futura incidência em crimes de espécies diversas (ZAFFARONI, 2009). Trata-se de uma “ficção”-inventa-se um bem jurídico futuro inexistente como justificante do agravamento punitivo”(MOTTA, 2009) -denominada “presunção de periculosidade”, dilacerando o postulado de presunção de inocência.
Decreta-se a completa incapacidade reintegradora da pena: o direito penal tão ciente da sua insuficiência em cumprir com seu papel ressocializador, prevê as futuras ações individuais por meio de uma análise subjetiva da tendência criminosa. Se o próprio instituto da reincidência reconhece a completa insuficiência da pena em sua função reintegradora é ilógico insistir na mesma medida notadamente desgastada. Nesse sentido Juarez Cirino dos Santos chega a advogar a instituição da reincidência como atenuante:
se novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados. (apud MOTTA, 2009, p. 218)
Em contrapartida, há quem ampare o embrutecimento da pena daquele que desviou novamente fundando em argumentos assaz estigmatizantes:
Habita nesses delinqüentes recindivantes empedernidos, uma força compulsiva um potencial explosivo, endógeno liberado por um processo verdadeiramente mórbido. Eles são dotados de um poder irreversível de praticar o mal. (FERNANDES, 2002, p. 345)
Todavia, admitir o direito penal do autor e personalidade irreversível deveria implicar a utilização da recidiva como circunstância de efeito diametralmente oposto ao predominantemente adotado nos tribunais, pois numa outra acepção, a habitualidade no desvio implicaria numa redução do livre-arbítrio. Para Aristóteles aquele que se apartava dos valores adentrava em uma espécie de vicio ao qual permanecia subordinado (ZAFFARONI, 2009). Mas a insurgência contra o direito penal do autor faz-se em sua totalidade: o mérito pessoal deve ser sucumbido integralmente e não apenas para o benefício do réu, porquanto a punição do modo de vida deve estar a cargo de uma teoria moral e não jurídica.
È de todo evidente que proibir uma personalidade implica a aberrante pretensão de um direito penal que ignora qualquer limite de privacidade e reserva. Qualquer tipo de autor seria inconstitucional em nosso direito positivo, porque a personalidade vai se formando com atos que são vivência (à parte do genótipo ou carga biológica herdada), mas que não podem ser proibidos enquanto eles próprios não constituam delitos.(ZAFFARONI, 2009, p.388, grifos nossos)
O homem passa a ser visto como coisa e adquire uma identidade imutável determinada por ações, sucumbindo o potencial humano do “dever ser”, sua natureza inacabada e sua autodeterminação. As normas destinam a conferir estabilidade às condutas humanas, conferindo-lhes menor imprevisibilidade, isto é, as condutas são conformadas por desejos consensualmente admitidos e institucionalizados em forma de “bem comum”. Com a rotulação, retira-se o indivíduo indesejado do meio social, impedindo-lhe qualquer possibilidade de adesão aos valores sociais, pois se cria um subgrupo de “inimigos” que se identificam em suas ilicitudes assumem os valores desse grupo, não se podendo exigir que os comportamentos socialmente admitidos sejam interiorizados por aqueles que estão marginalizados. A identidade de delinqüência de seus integrantes molda as suas ações em conformidade com tal identificação. O status negativo, portanto, possui capacidade adaptadora, de forma que a marca criminal é interiorizada num processo de definição de caráter.
O sistema penal seleciona pessoas e ações, estas a seu turno, após a filtragem do sistema penal, revelam-se parcela ínfima da criminalidade real, permitindo que o cárcere reproduza criminalidade e as relações sociais, porquanto se voltam a parcelas sociais mais débeis economicamente. Numa acepção fática dos tribunais e da polícia, os antecedentes criminais agravantes consubstanciam a superioridade hierárquica dos crimes patrimoniais sobre os relacionados à vida, porquanto os crimes tipificados nos art. 155 e 157 são determinantes na atribuição de personalidade criminosa e exteriorizam uma ideologia excludente, em que a relação crime e classe social é estreita (TRINDADE, 2003).
A semantização do que configura o “humano” em seu aspecto adjetivo sofre alterações segundo contextos históricos e sociais específicos. No período grego, “humano” remetia ao exercício da condição humana que o distinguia dos animais, isto é, a possibilidade da ação, do discurso e do estar entre homens (ARENDT, 2007, p. 15). A humanidade também recebeu atribuições espirituais e morais, mas, sobretudo, após a segunda metade do século XVIII, as degradações do gênero humano conduziram a consolidação de uma nova visão do “ser humano”, como a possibilidade de ver o outro como sujeito de direito. Luis Regis Prado expõe a presença dessa noção já no século XVII, ao citar Samuel Pufendorf: “Ainda quando não se espere de outro homem nada de bom ou de mal, a natureza exige que se considere como nosso semelhante ou afim”(2005, p. 153).
Todo homem carrega em si uma “vontade de potência”
[1] latente, o anseio de apropriar-se das forças e elementos do mundo, buscar prazer, criação. Poder é um preceito arraigado no próprio ser, mas a cultura inflige, no entanto, uma contra-natureza para o mínimo razoável de convivência social (SOUZA, 2003). O que moralmente é mal se refere à prevalência da natureza do homem sobre as determinações sociais, o homem ressentido é o homem moral. Assim, aqueles que não sacrificaram a sua vontade de potência, erigindo-a num dado momento, a saber, na concreção do delito, não podem ser concebidos como não-humanos, conforme asseveram as teorias do direito penal do inimigo, posto que todos sejam potenciais criminosos.
Há, nessa perspectiva, uma violação ao princípio da humanidade no que tange ao significado de “humano” no contexto atual, em não conceber o semelhante como humano apesar de suas diferenças e escolhas, conquanto desviantes, pois o indivíduo desviante não é mau em essência, mas apenas não sujeitou sua “vontade de potência” às convenções sociais. Nesse sentido, como o ser humano é essencialmente egoísta e todas as suas ações, mesmo que aparentemente destinadas a atender ao outro ou à comunidade, carregam em si interesses mascarados, punir alguém que concretizou o seu interesse admitindo-o como menos humano é inconcebível, no fim, as condutas humanas são necessariamente individualistas, nessa visão, Nietzsche aponta “o altruísmo como espécie mais mentirosa do egoísmo (utilitarismo), o mais sentimental egoísmo.” (p. 17).
A reprimenda deve limitar-se à ação/omissão, pois aqui a diferença entre o “homem de bem” e o que cometeu o crime é que o interesse social daquele é superior aos demais. demais “Se alguém dentre nós não tem um crime na consciência — por exemplo, um assassínio — a que devemos isso? Que nos faltaram algumas circunstâncias favoráveis”(NIETZSCHE, p. 118).O “homem de bem” já está imbuído de personalidade moral, o que inibe a conduta desviante de tal determinação social, mesmo que ocorra um desvio, a sociedade o considera excepcional e, portanto, menos punível. Com o reincidente, no entanto, dá-se fenômeno oposto. Portanto, o agravante de punição ao recidivo configura um corretivo pela sua personalidade incômoda e incorrigível, que é consensualmente reprimível, como uma projeção da frustração do homem ressentido.
A atribuição de imagem é importante norteadora de condutas. A supressão de vontades e a contenção de anseios são eminentemente dirigidas pela correspondência ao conceito que se formula acerca de alguém. A esperança social conforma, demasiadamente, a representação individual.
A Lei Suprema em seu artigo 19, inc III, veda à União – fonte competente de legislação relativa a matéria penal – e demais entes, “criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”, mesmo que tal distinção seja entre “aqueles que aprenderam a conviver em sociedade” e “aqueles que não aprenderam e insistem em continuar delinqüindo”(STRECK, 2001, p. 71).
Considerações finais
As circunstâncias agravantes inscritas em texto legal objetivam circunscrever em alcance máximo, o poder eqüitativo do juiz. A compreensão eqüitativa de tais circunstâncias compreende conotações que se manifestam em desígnios e valorações amplamente autoritárias. Ademais, a agravante ao recidivo, desenvolve um intento injusto que se alicerça em preceitos éticos, deterministas e pragmáticos, cabe ressaltar, recorrem ao direito penal não somente para prevenir delitos, mas para decompor as personalidades desviantes através de mecanismos discricionários de homologação ou de neutralização destas por meio de técnicas de amputação e melhoria social. (FERRAJOLI, 2002).
A seletividade penal e seus instrumentos inocuizantes (reincidência e antecedentes) imbuídos de ampla carga estigmatizante – tratam de tornar certos indivíduos elementos de vigiar e punir (CONDE, 2008) – notoriamente, denotam um posicionamento penal inconstitucionalmente desigual no processo de criminalização. O Código Penal brasileiro tarda em suprimir a reincidência enquanto anomalia se seu sistema. A iniqüidade precípua da prisão é ela mesma. O cárcere assola qualquer pedagogia de reintegração.
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GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada.1891
*GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. “Direito penal” do inimigo e os inimigos do direito penal. Revista Ultima Ratio. Coord. Leonardo Sica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, ano 1, p. 329-356. Material da 2ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL –REDE LFG – IPAN
MICHAUD, Yves. A violência. São Paulo: Ática, 1989
MOTTA, Felipe Heringer Roxo da; VARGAS, Jorge de Oliveira. Reincidência: uma agravante não recepcionada. Captura Crítica, Florianópolis, v.1, n. 2, p. 213-233, jul/dez. 2009.
PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009
PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 1, parte geral.5 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SANTOS, Rogério Dutra dos. (Org.). Introdução Crítica ao Estudo do Sistema Penal: elementos para a compreensão da atividade repressiva do Estado. Florianópolis: Diploma Legal, 1999
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SOUZA, Rodrigo Sales de. Um sentido para a “Vontade de Poder de Nietzsche. CienteFico, Salvador, v.I, Ano III, Janeiro-junho, 2003.
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TRINDADE, Lourival Almeida. A ressocialização…uma (dis)função da pena de prisão. Porto Alegre: Sérgio Antônio fabris editor, 2003
WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Sabotagem, 1999.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994.
[1] A vontade de potência não depende de formulações, pois refere-se à própria natureza das coisas, a força latente do ser, ela não constitui um ser nem um devir, mas um pathos (no sentido descartesiano), este por sua própria existência, imperfeito. A vontade de poder permeia a natureza e mesmo o homem, é uma instância criadora e impulso inventivo, um instinto natural. Todos nós somos um grau de potência, ou seja, nós e tudo que existe é vontade de potência. A vontade de potência não se esgota, é, sempre, vontade de ir além de si mesma, vontade de diferenciar de si mesma – ela retorna eternamente. Somos, portanto, uma potência de diferenciar de nós mesmos, de expandir e dominar outras potências, passar por metamorfoses que exprimem uma afirmação da vida. A negação da vida (que também é vontade de potência, mas que é uma vontade do nada), investe em formas, identidades, fixando-se, separando-se da sua capacidade singular de criar sentido e valor que levaria à expansão da potência.
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