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As teorias da argumentação como exercício da discricionariedade

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Por Camila Paese Fedrigo [*]

A superação do modelo jurídico do positivismo fez que fossem revisados diversos institutos jurídicos – institutos estes que serviam perfeitamente ao modelo de estado liberal, mas que não mais subsistem no estado atual fundado na supremacia da Constituição. O controle da discricionariedade judicial tem sido o grande “calo no sapato” de todos os operadores e estudiosos dos campos jurídicos.

A modernidade também acompanhou o direito, e a necessidade da elaboração e aplicação “correta” das normas e dos princípios deu azo a criação de novas teorias de interpretação do direito. Dentre elas, evolução das escolas da Exegese e a Histórica de Savigny, surgiram as teorias pós-positivistas buscando a adequação das respostas aos casos fáticos e o equilíbrio inter partes em busca da justiça.

De fato, o aumento da complexidade da sociedade moderna fez que houvesse a emergência de normas jurídicas abertas, como os conceitos indeterminados ou as cláusulas gerais. No entanto, as normas jurídicas indeterminadas devem ser resolvidas por juízos de legalidade, e não por juízos de valor ou de conveniência feitos pelo aplicador sem o controle jurisdicional (ou de constitucionalidade) – ou seja, juízos discricionários. Se princípios também são normas, não existe ponderação de valores, mas sim a busca adequada ao caso concreto (ou a única resposta correta).

Não se pode querer que o raciocínio jurídico siga as regras da lógica matemática. No entanto, no ponto extremamente oposto, não se pode querer que a busca pela decisão adequada ao caso concreto seja baseada apenas na ponderação, como a teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy [1].

Há de se perceber que a resposta adequada ao caso concreto é a única solução que é capaz de preservar a coação a justificação. E explique-se: o dever de justificação [2] deve ser imposto às decisões judiciais, precipuamente porque, ao contrário das escolhas morais, o direito interfere sensivelmente na liberdade das pessoas por meio de coerção.
Os princípios – o principal mote da teoria alexyana – não podem ser usados ao bel-prazer no exercício da judicatura. Os princípios não podem substituir as regras, porque eles, na verdade, as são [3]; na verdade “princípios têm a função de resgatar o mundo prático no Direito”. O professor doutor Jeferson Marin, em sua tese de doutorado4 postula que justamente o “uso generalizado dos princípios, mesmo nos casos que a mera subsunção resolvesse o caso fático e o uso da axiologia abririam portas ao decisionismo e a arbitrariedade”.

Streck [5] assevera que o uso da ponderação [6] tornou-se a “pedra filosofal da hermenêutica”, mesmo que tal argumento tenha servido como instrumento para o exercício “da mais ampla discricionariedade e o livre cometimento de ativismos”. Ato continuo, passa a explicar que de acordo com o “sopesamento entre fins e meios” tem-se a possibilidade de tomada de uma série de decisões divergentes [7].

Há, também, de atentar-se que a Argumentação Jurídica decorre justamente da atribuição de pesos (sopesamento) e que é a partir dela que deveriam ser os contrapostos defendidos para que se chegasse à solução adequada do caso concreto, decidindo-se pela aplicação do princípio prevalecente. Dois problemas daí decorrem: o primeiro, é a indeterminação de qual princípio há de ser seguido (porque o critério pela escolha de um ou outro critério seria subjetivo) e o segundo é que a argumentação busca racionalidade e tal conceito também é indeterminado. A teoria alexyana mostra-se influenciada fortemente pela doutrina kantiana quando confia demasiadamente na condição racional do legislador [8], acreditando numa possibilidade de imputabilidade de causa e efeito.

O que se pode entender por princípios, na verdade são o que Habermas nomeia princípios deontológicos, que são assim chamados porque “recebem sua carga deontológica em razão da sua manifestação histórico-cultural no seio de uma comunidade política.” [9] Isso quer dizer que, ao contrário do que pregam as teorias da argumentação, não é apenas “uma regra que oferece o ‘teste de pedigree’ que confere validade jurídica a um princípio, mas, sim, um modo específico de a comunidade política se conduzir. Trata-se de um padrão decisório que se constrói historicamente e que gera um dever de obediência nos momentos posteriores. Isto é, os princípios funcionam pelo código lícito-ilícito.” Teria mais a ver o “dever-ser” e não, novamente contrapondo-nos aos postulados alexyanos, apenas mandados de otimização. Streck [10], ao explicar Dworkin, refere que os princípios representam uma comunidade, ou seja “uma comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação política”.

Isso quer dizer, ao fim e ao cabo, que quando se tratam os princípios através de qualquer outra acepção a não ser a deontológica, submetê-los-ão a pontos de vista ou cálculos de custo-benefício do intérprete da lei (e sujeitá-los-íamos às mais diversas arbitrariedades). Caso pudéssemos aceitar o conceito teleológico dos princípios, teríamos a lição do utilitarismo, na qual os fins justificam os meios.

De uma análise breve do texto de Robert Alexy, temos que o autor busca soluções intermediárias, que levam em consideração diferentes graus de certeza dependentes de diferentes interações. Da “segunda lei do sopesamento”, extrai-se que “quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia” [11]. O brocado desenvolvido por Alexy não resolve questão alguma, mormente por ser eivado (embora sua intenção fosse desvendar os pontos obscuros) de conceitos indeterminados. Pior ainda se analisarmos o fato de que a lei não associa-se à importância material, mas à qualidade epistêmica das razões. Isto quer dizer, em outras palavras, que os princípios podem constituir objeto de sopesamento, mas não podem determinar o sopesamento em razão do impasse. Aí reside mais um grande problema da teoria de Alexy, apontado, inclusive, por Klaus Günther [12]: “De acordo com seu modelo, tudo o que aparece como ‘valor’ num caso específico deve ser considerado através de um procedimento de ponderação sem existir a possibilidade de questionar o próprio valor”.
Lógico que o problema decorrente, mais uma vez, é o da arbitrariedade judicial em nível da seleção ou da ponderação dos valores. Nas palavras do próprio Habermas [13], verbis: “(…) valores têm que ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que não há medidas racionais para isso, a avaliação realiza-se de modo arbitrário ou irrefletivo, seguindo ordens de precedência e padrões consuetudinários. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, porque neste casos, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos”.

Dois problemas têm aparecido [14] no ordenamento jurídico brasileiro: a uma, o “panprincipialismo” ou o uso exacerbado dos princípios. A duas, o uso “hipossuficiente” do conceito de princípio. Além dos intérpretes de leis em terrae brasilis transformarem tudo (o que não é) em princípio, aquilo que verdadeiramente o é, tem este status retirado [15]. Mais do que isso, nega-se aos princípios nominados pela Constituição a validade, enquanto atribui-se significado a princípios como a “felicidade”.

Mais do que isso, a existência de critérios totalmente arbitrários para que se faça a ponderação [16] deixam o sistema mais sujeito à arbitrariedades e decisionismos. Não há, fatidicamente, uma relação de precedência e racionalidade, eis que a decisão sempre dependerá de juízos subjetivos.

Os princípios, como se depreende da análise jurisprudencial pátria, passaram a ser utilizados em substituição às regras jurídicas – tal fenômeno demonstra a incompreensão acerca do papel de cada uma das espécies normativas. Os princípios jurídicos utilizados nas decisões judiciais acabam por servir de premissa maior para o caso fático, cuja conclusão não se pode deduzir racionalmente sem uma detalhada explicitação dos caminhos desenvolvidos pelo julgador. Na verdade, quando os princípios tentaram inovar na compreensão do direito, acabaram por reproduzir uma ótica subjetivista e individualista, sendo a consciência do julgador o sentido normativo e sujeito da razão do conteúdo normativo da decisão.

Ora, os princípios não são apenas “mandados de otimização” ou “valores” de “conceitos indeterminados” ou “vagos” como canais para que o juízo do intérprete deposite as suas concepções políticas e morais como alternativa à solução do caso concreto: os princípios servem para a recuperação do contato do direito com a realidade social. Isto quer dizer que os princípios, com o seu “sentido aberto”, por possuírem uma condição ontológica-existencial e compreensiva, permitem que as pessoas partilhem do seu dever-ser no cotidiano. Mais do que isso, projetam a compreensão da resposta para o intérprete diante do caso concreto.

Os princípios não autorizam a criação de novas normas jurídicas, uma vez que eles mesmo já são a normatividade do direito. O princípio se realiza a partir de uma regra, porque haverá uma regra apta a resolver o caso a partir de uma reconstrução principiológica [17]. Na verdade, diferentemente do que têm feito as Cortes Superiores, não a tentativa não deve ser da criação de novos princípios, mas sim da descoberta dos sentidos das normas que existem, isto é, a superação do positivismo pelo pós-positivismo. Princípios não podem ser “meros postulados” – enquanto a regra geral é abstrata, o princípio é a desabstratização, ele individualiza a aplicação. “Princípio é, assim, a realização da applicatio” [18]. O princípio necessita da situação concreta, do caso real. O princípio é aplicado no momento da ocorrência do caso e não criado no momento do caso.

A era dos princípios não transforma o juiz num criador de leis (ou criador de princípios ou transformador de valores em leis ou transformador da moral em vontade do legislador) e nem o faz descobridor dos valores ocultos no texto legislativo com o auxílio dos princípios. O que preocupa, entretanto, é que o emprego confuso dos princípios (e das teorias da argumentação jurídica) desviou-se para o caminho da perda de controle e à antijuridicidade. No momento que ocorre aplicação de princípios valorando-os moralmente ou arbitrariamente, as escolhas serão feitas completamente eivadas de juízos discricionários, que remeterão a responsabilidades moral e política dos magistrados [19].

Os juízes não são legisladores. Eles são aplicadores das leis, e também deveriam deixar aos doutrinadores o papel de doutrinar. E a retórica no uso dos princípios é outro inimigo a ser combatido: a retórica nada mais é do que o instrumento usado com o intuito de “persuadir mediante discursos juízes nos tribunais, políticos, nas reuniões do Conselho, o povo na Assembleia ou um auditório em qualquer reunião política” [20]. O uso da retórica e da persuasão na aplicação dos princípios desvirtua totalmente o seu sentido – o vulgariza. Acaba por solidificar o argumento forte sobre o argumento verdadeiro. No fim das contas, vence o argumento mais forte, e não o argumento (“mais”) jurídico. Explico: o magistrado, detentor da palavra final, cria os princípios que lhe convém e deles faz o uso que bem entender.

O mau uso dos princípios trará (e tem trazido) decisões das mais esdrúxulas no ordenamento brasileiro: incoerência, perda de conteúdo e de juridicidade são os seus resultados. O subjetivismo, sabe-se, é o inimigo mortal do Estado Democrático de Direito. Não pode prosperar uma doutrina calcada na ponderação de princípios, aliás, até poderia, desde que usássemos a técnica adequadamente e que ela incidisse apenas aos princípios assim constituídos. Os princípios constitucionais têm um caráter jurídico primordial, tal como as normas, que deve ser mantido e resguardado, sob pena de enfraquecimento do vínculo normativo e coativo do Direito e de incorrer em discricionariedade. A abordagem do conteúdo principiológico deve ser livre de juízos subjetivos de valor moral ou arbitrário.

O juiz não está acima do bem e do mal, afinal, ele é um ser humano e não está livre de erros. Não é por nada que todos os seus atos são passíveis de controle, assim como o de todos os cidadãos. O motivo de suas decisões deve ser explicitado. Na verdade, quem decide deve ter em mente essa necessidade mormente porque a decisão não recai sobre ele, mas porque ela é resultado de uma relação jurídico-processual compartilhada, adequada ao Estado Democrático de Direito.
____________

[*] Camila Paese Fedrigo, acadêmica de Direito da UCS (CARVI), pesquisadora do grupo ALFAJUS (Alfabetização Ecológica, Cultura e Jurisdição: Uma incursão pelas teorias da decisão), estagiária da Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Bento Gonçalves. Currículo lattes:http://lattes.cnpq.br/0536577742508465 Contato: camilapfedrigo@yahoo.com.br

[1] Alexy defende que o discurso jurídico seja um caso especial do discurso prático geral (argumentação moral), com base em uma teoria procedimental da argumentação jurídica. Procedimental no sentido de que a adequaçao de uma norma – a correção de uma afirmação normativa – está relacionada à possibilidade de encarnar o resultado de um determinado procedimento ou método discursivo.

[2] No ordenamento jurídico brasileiro, o dever de justificação de decisões encontra-se positiviado no art. 93, IX da CF: Art 93: IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes

[3] Consultor Jurídico. “Ativismo judicial não é bom para a democracia”, afirma Lenio Streck em entrevista exclusiva ao Conjur. In: http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul. Acesso em 26.mar.2013

[4] Marin, Jeferson Dytz. A influência da Universalização Conceitual da Inefetividade da Jurisdição: Teorias da Decidibilidade, (des)coisificação do caso julgado e estandardização do direito. Tese de Doutorado. Unisinos: São Leopoldo, 2010.

[5] Consultor Jurídico. “Ativismo judicial não é bom para a democracia”, afirma Lenio Streck em entrevista exclusiva ao Conjur. In: http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul. Acesso em 26.mar.2013

[6] O método da ponderação de bens foi utilizado pela primeira vez no Tribunal Constitucional Federal Alemão na sentença Lüth em quinze de janeiro de 1958, na qual analisou-se e decidiu-se sobre a constitucionalidade de restrição a direito fundamental. O TCF decidiu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer, uma vez que não afetava interesses de terceiros dignos de proteção. Aludida preferência resultou em função das circunstâncias do caso concreto. In: ANTUNES, Roberta Pacheco. O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal, 2006.

[7] Consultor Jurídico. “Direito não pode ser corrigido por valores morais”. In.: http://www.conjur.com.br/2012-abr-02/valores-morais-nao-podem-nortear-principios-juridicos-lenio-streck. Acesso em 26.mar.2013

[8] A força normativa da lei é dada não pelo legislador, mas sim pela transformação do costume em lei.

[9] Consultor Jurídico. “Direito não pode ser corrigido por valores morais”. In.:

http://www.conjur.com.br/2012-abr-02/valores-morais-nao-podem-nortear-principios-juridicos-lenio-streck. Acesso em 26.mar.2013

[10] Consultor Jurídico. “Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência” In: http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio. Acesso em 26.mar.2013

[11] Alexy, Robert. “Constitutional rights, balacing and rationality”. Ratio Juris, nº 2, 2003, p. 136,

[12] Na tradução em inglês: “According to his model, everything that appears as ‘value’ in a specific instance would have to be put through a weighing procedure without it being possible to question this value itself.” (GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness, p. 219).

[13] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v.1, p. 321-322.

[14] Consultor Jurídico. Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência. In:http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio. Acesso em 26.mar.2013

[15] Consultor Jurídico. Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência. In:

http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio. Acesso em 26.mar.2013

[16] “Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas”. […] “Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos”. Ressalvando que até então não há norma de decisão para o caso. “É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção”, e determinará quais normas devem preponderar no caso, orientando o intérprete autêntico a seguir os princípios da proporcionalidade ou razoabilidade. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. Apud De Oliveira, Maurício Salvadori Carvalho . O fênomeno do substancialismo: Abertura do sistema jurídico aos decisionismos e o fechamento na aplicação do postulado normativo aplicativo da proporcionalidade In http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11042

[17] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 514-515.

[18] Idem. p. 518-522.

[19] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 139.

[20] PLATÃO. Diálogos II: Górgias (ou da retórica), Eutidemo (ou da disputa), Hípias maior (ou do belo), Hípias menor (ou do falso).Bauru: EDIPRO, 2007. p. 54, 65.

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