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Entrevista Peter Häberle ao Conjur – 30/05/11

Entrevista de Peter Häberle Conjur 30 de maio de 2011
“Constituição é declaração de amor ao país”Por Marília Scriboni e Rodrigo
Haidar

No dia 28 de agosto de 2008 a advogada Joênia Batista de Carvalho
fez história: ela se tornou a primeira índia brasileira a fazer
sustentação oral no Supremo Tribunal Federal. Por trás desse fato
histórico, está o pensamento de um dos mais destacados constitucionalistas
contemporâneos e um dos mais influentes doutrinadores do Judiciário
brasileiro. Trata-se do alemão Peter Häberle, o criador do amicus curiae,
o instituto jurídico que permitiu a Joênia ocupar a tribuna do Supremo no
julgamento sobre a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol.
Häberle sustenta que a Constituição é capaz de prescrever valores que
fundamentam culturalmente uma sociedade aberta. Grosso modo, é o mesmo que
dizer que a Carta Magna é um processo aberto, um projeto para o futuro.

Na lucidez de seus 77 anos, Häberle conversou com a reportagem da
Consultor Jurídico duas vezes na semana passada, no que resultou a
entrevista que segue abaixo. A primeira delas foi na segunda-feira (23/5),
em São Paulo, num intervalo do Encontro Brasil-União Europeia, promovido
pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No dia seguinte ele voltou a
falar com a ConJur, desta vez em Brasília, onde estava para participar do
Seminário Internacional Constituição e Direitos Fundamentais.

Häberle fala de Constituição com amor. E do Brasil também. No meio da
entrevista, abriu uma pausa para fazer uma declaração de amor ao país que
visita pela terceira vez. Começou fazendo uma correção necessária, a seu
ver: “O escritor austríaco Stefan Zweig escreveu que o Brasil é o país do
futuro. Na minha opinião, o Brasil é o país do presente e do futuro”.

O professor rejeita dois termos da moda para classificar os países:
‘emergente’ e ‘em desenvolvimento’. Para ele, essas expressões levam em
conta apenas o que chama de “economicização”. E dá como exemplo o Brasil
‘emergente’ e o Peru ‘em desenvolvimento’: “Pra mim importa tão somente
que o Brasil e o Peru sejam Estados constitucionais. Em outras palavras,
importa que eles são países que reconhecem a dignidade da pessoa humana,
que contêm um catálogo de direitos humanos, que prezam a democracia
pluralista, a divisão dos poderes, a proteção das minorias, e que dispõem
de uma jurisdição constitucional em boas condições de funcionamento”.

As palavras coincidem com o que ele escreve em sua obra Constitución como
cultura (1982). De acordo com o professor, a Constituição não é apenas um
“texto jurídico ou um código normativo, mas também a expressão de um nível
de desenvolvimento cultural” e um instrumento da “representação cultural
autônoma de um povo”.

Leia a entrevista abaixo:

ConJur — Qual imagem o senhor tem do Supremo Tribunal Federal?
Peter Häberle — Eu sou um grande admirador do Supremo Tribunal Federal e
do ministro Gilmar Mendes, que é um constitucionalista líder no Brasil. Eu
gosto de caracterizá-lo na Europa com um construtor de pontes entre a
Alemanha e o Brasil, e entre o STF, sobretudo, e o Direito Processual
Constitucional. Ele recepcionou a minha proposta do amicus curiae, por
exemplo.

ConJur — E isso tem a ver com o conceito que o senhor desenvolveu no livro
Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da
Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental
da Constituição e que foi traduzido pelo ministro Gilmar Mendes, certo?
Häberle — Sim, essa idéia também é proposta pela sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição. Trata-se de um livro que escrevi em 1975 e
que foi excelentemente traduzido e comentado pelo ministro Gilmar Mendes.
Poderíamos dizer, no sentido filosófico, que a idéia da sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição significa que toda e qualquer pessoa que
leia livremente a Constituição acaba sendo co-intérprete do texto. Essa
idéia é a expressão da teologia no protestantismo alemão. Eu só adquiri
consciência disso mais tarde, e o paradigma da sociedade aberta hoje pode
ser estendido na direção da comunidade internacional, da comunidade de
entes do Direito Internacional Público, do Jus Gentium. Coloca-se aqui a
pergunta: Quem cria o Direito das Gentes e quem o interpreta? Não são
apenas os Estados e não são apenas os grandes doutrinadores. Nesse
contexto, os mais importantes intérpretes são organizações
não-governamentais, como, por exemplo, o Greenpeace e a Anistia
Internacional. O Direito das Gentes é, na minha perspectiva, o Direito
Constitucional da Humanidade. Por isso, os 196 membros da ONU são sujeitos
imprescindíveis do Direito das Gentes. Mas o Direito das Gentes é também
co-desenvolvido por relações pela internet, por tribunais constitucionais
de grande qualidade ou também pela Corte Penal Internacional e pelos
Tribunais Especiais das Nações Unidas, como os que existem na Holanda e na
Iugoslávia.

ConJur — O Brasil experimenta um momento de abertura da jurisdição
constitucional, com transmissão ao vivo das sessões do Supremo Tribunal
Federal e realização de audiências públicas, por exemplo. O senhor acha
que a população pode acreditar que essa Corte tem a missão de
representá-la e de atender às suas vontades?
Häberle — Eu acompanho essa democratização com grande entusiasmo e
acompanho com igual entusiasmo a tendência de dar publicidade às sessões
do STF. Mas tal orientação pode envolver também riscos e perigos. O
legislador parlamentar é dotado de legitimação democrática direta, uma vez
que é eleito pelo povo, ao passo que os juízes do STF têm legitimidade
apenas indireta e mediada. O que me alegra é saber que o Supremo é a
expressão de uma sociedade de intérpretes da Constituição que se abre cada
vez mais. O STF está em vias de se transformar em um Tribunal do Cidadão.
Os jovens tribunais constitucionais precisam investir esforços para criar
uma sociedade civil. Vemos quão difícil seria, vemos o quão difícil é
implementar essa tarefa na Líbia, por exemplo, e o quão difícil é
desenvolver nesses países uma sociedade civil. Para uma sociedade lícita e
cidadã, é imprescindível a existência de um Judiciário constitucional
concebido como um Judiciário cidadão. Essas audiências públicas são um
meio para este fim.

ConJur — O Brasil, nos últimos anos, decidiu temas polêmicos por meio do
STF. É o caso das pesquisas com células-tronco e da fidelidade partidária,
por exemplo. Esse crescimento da atuação da jurisdição constitucional é
resultado da democracia ou a enfraquece?
Häberle — A sua pergunta relaciona dois opostos: o ativismo judicial e a
retração dos tribunais. Na verdade, essa pergunta é mais que justificada
em todos os Estados constitucionais dotados de um Judiciário
constitucional. Comecemos com o caso dos Estados Unidos, onde viveu-se, na
Corte Suprema, a idéia do ativismo judicial. O Tribunal Constitucional
Alemão também praticou esse ativismo de forma intensa, depois de 1989.
Agora vem a argumentação contrária: alguns doutrinadores defendem a idéia
de que o juízes deveriam se restringir mais, deixando o primeiro plano e a
iniciativa ao legislador parlamentar. É imensamente difícil, até para o
juiz do tribunal constitucional, definir quando é a hora do ativismo
judicial e quando é a hora da retração judicial. Mas eu quero dar uma
resposta. O legislador parlamentar alemão, que eu cito aqui
exemplificativamente, na maior parte das vezes não estaria em condições de
decidir a questão das células-tronco e da proteção aos embriões. Então,
provavelmente, o Tribunal Constitucional Federal tomaria a frente. A
instituição do voto especial, que muitas vezes é o voto vencido, deve ser
mencionada nesse contexto. Esse instituto foi inventado pelos americanos.
O voto vencido hoje é admitido pelo Tribunal Constitucional Federal
Alemão. Isso aparece no artigo 164, parágrafo 1, da Constituição. A
instituição do voto especial ou do voto vencido é um caso feliz, é um caso
afortunado.

ConJur — Por quê?
Häberle — Para que a minoria social possa espelhar-se no voto vencido. A
exemplo do que acontece nos Estados Unidos e na Alemanha, com o decorrer
do tempo o voto vencido se transforma em um voto majoritário. Essa é uma
dialética importante.

ConJur — O papel essencial de uma corte constitucional é o de ser
contramajoritária. Como se encaixa nessa atribuição a tese da sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição?
Häberle — O paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
significa que cada cidadão e cada partido político que vive na
Constituição são co-intérpretes desta Constituição. O judiciário
constitucional possui legitimação democrática apenas indireta. O primeiro
poder da República é o Parlamento. O legislador parlamentar tem
legitimidade direta, pois é eleito pelo povo. Por isso é importante que a
sociedade também tenha espaço para participar da interpretação da
Constituição.

ConJur — No Brasil, os juízes do STF são escolhidos pelo presidente da
República que, por sua vez, é eleito diretamente pelo povo. Isso não lhes
confere igual legitimidade democrática?
Häberle — Os juízes da Corte Suprema americana ou do Tribunal
Constitucional alemão são eleitos pelos partidos políticos. Na Romênia e
na Itália, um terço dos juízes constitucionais são nomeados pelo
presidente da República. O que é importante em todos esses tribunais é o
pluralismo político. Como disse antes, no caso do Brasil, é importante
ressaltar que, como no Tribunal Constitucional alemão e na Corte
Constitucional espanhola, se admite a figura do voto vencido. Neste voto
vencido, o pluralismo da sociedade pode espelhar-se. E o tempo nos ensina
que o voto vencido de hoje é o voto majoritário de amanhã.

ConJur — O crescimento da jurisdição constitucional, do qual falamos há
pouco, é, então, resultado da democracia?
Häberle — De início, quero dizer duas palavras sobre a história da
jurisprudência constitucional, no famoso caso Marbury versus Madison, de
1803, nos Estados Unidos. Ele é considerado a certidão de nascimento da
jurisprudência constitucional no sentido material do termo, já que ali foi
reconhecido um controle judicial das normas. O segundo grande passo foi a
Constituição da Áustria, de 1920, elaborada com a ajuda de Hans Kelsen. A
idéia da jurisprudência constitucional já foi desenvolvida pelo grande
jurista austro-alemão. Depois da Segunda Guerra Mundial, a jurisdição
constitucional estendeu-se pelo mundo inteiro. Penso que apenas a Grécia,
e eu digo justamente a Grécia, porque a democracia foi inventada lá, não
dispõe de uma jurisdição constitucional. Hoje eu defendo a seguinte
opinião: a jurisdição constitucional é um instrumento sutil, detalhado e
refinado da democratização de uma sociedade, desde que ela se comprometa
com a tutela dos interesses da minoria.

ConJur — Como efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição
sem que o Judiciário sofra acusações de promover o ativismo jurídico?
Häberle — Sob uma perspectiva mundial, percebe-se que os tribunais
constitucionais de diversas nações caracterizam-se por períodos de
ativismo judicial — como os exemplos do Tribunal Constitucional húngaro
depois de 1989 e da Corte da Comunidade Europeia, com sede em Budapeste,
nos primeiros 20 anos da União Europeia — e outros espaços de tempo nos
quais os tribunais entram em uma fase de jurisprudência mais restritiva.
No caso do Brasil, é importante que o Supremo Tribunal Federal desenvolva
muitos precedentes para dar eficácia aos direitos fundamentais. Mas há
outras áreas nas quais os juízes podem exercitar a virtude da
jurisprudência restritiva e deixar a iniciativa ao legislador parlamentar.
Por isso foi muito positivo que o STF, ao reconhecer a união estável
homoafetiva, tenha decidido deixar espaço também ao legislador ordinário
para tratar do assunto. O tribunal constitucional nunca deverá arrogar-se
o papel de preceptor da nação. O ideal é que ele consiga cooperar com os
outros poderes da República.

ConJur — Hoje, há uma discussão muito forte no Brasil sobre os limites do
ativismo jurídico. A tal ponto que, recentemente, foi apresentado um
projeto de lei que dá poderes para o Congresso rever atos do STF quando
entender que a Corte extrapolou suas atribuições. Como o senhor vê esse
confronto entre Judiciário e Legislativo?
Häberle — Primeiramente, gostaria de dizer que, como um hóspede do Brasil,
gostaria de me restringir a análises acadêmicas e não me posicionar em
relação a questões atuais de política. Mas, abstratamente, posso responder
que seria perigoso se o Parlamento interferisse na jurisprudência em
constante evolução de uma corte constitucional. Existem movimentos
semelhantes a esse na Hungria e na Turquia. Nestes dois países, os membros
do Parlamento também estão envidando esforços para reprimir a influência
do Judiciário constitucional. Melhor seria se os juízes dos tribunais
constitucionais exercitassem a virtude da jurisprudência restritiva em
algumas questões, inclusive por razões de prudência política.

ConJur — O Mandado de Injunção, no Brasil, serve exatamente para que o
Supremo Tribunal Federal dê eficácia a direitos constitucionais quando o
Congresso se omite. O que o senhor acha desse instrumento?
Häberle — É um instrumento inovador, excelente. Percebemos que nós,
representantes dos velhos estados constitucionais europeus, temos muito
que aprender com os novos estados constitucionais da América Latina. Isso
é uma prova da correção da minha tese da sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição. Porque, neste caso, o cidadão torna-se legislador
indiretamente mediante sua reclamação ao STF. Fico entusiasmado com essa
valorização positiva do cidadão. Com isso, vocês conseguiram dar mais vida
ao conceito de sociedade civil.

ConJur — O que o senhor acha do controle prévio de constitucionalidade?
Häberle — O controle prévio de constitucionalidade não existe na Alemanha
e existe há algum tempo na França. Na Alemanha, alguns anos depois da
criação do Tribunal Constitucional Federal, cogitou-se a possibilidade de
se solicitar um parecer, mas a ideia foi abolida em virtude de um conflito
político entre o chanceler [Konrad Adenauer] e o primeiro presidente da
República Federal da Alemanha [Theodor Heuss]. Na Alemanha, nós temos uma
tutela excessivamente aperfeiçoada pelos Tribunais Constitucionais, por
isso não necessitamos de uma jurisdição constitucional preventiva.
Parece-me possível que em jovens Estados constitucionais o controle
constitucional preventivo seja adequado. Isso, porque eles ainda não foram
suficientemente educados para se conformarem à Constituição e a
respeitarem.

ConJur — Esse fenômeno tem a ver com a ideia que o senhor tem da chamada
pedagogia da Constituição?
Häberle — Sim. A pedagogia da Constituição ou pedagogia constitucional
evidencia-se, por exemplo, no fato de a Constituição de Guatemala e de a
antiga Constituição peruana determinarem que as crianças ainda nas escolas
cursem uma disciplina chamada educação para os Direitos Humanos. Há poucos
anos, a Espanha desenvolveu e criou o programa de cidadania por intermédio
da educação e da cultura, e essa criação espanhola transcorreu com a minha
ajuda científica. É importante que um jovem Estado Constitucional como o
Brasil, apesar da sua Constituição muito extensa, consiga transmitir os
princípios mais importantes aos jovens das escolas e das universidades, e
isso em uma linguagem próxima ao horizonte de entendimento do cidadão.
Permito-me aqui uma pequena ironia: essa transmissão também deve ser feita
considerando a linguagem da mídia e dos jornalistas.

ConJur — A Constituição brasileira é muito longa e tem garantias que dizem
respeito diretamente à vida das pessoas. Como conseqüência, as decisões do
Supremo Tribunal Federal também acabam afetando a vida de muitas pessoas.
É bom para um Estado que sua Constituição seja extensa?
Häberle — Vamos começar com um raciocínio empírico: a história consigna
exemplos de Constituições muito lacônicas. Tome como exemplo a Virgina
Bill of Rights e a Declaração da Independência dos Estados. A lei
fundamental alemã, que é a Constituição da Alemanha, é de 1949. Ela é
incomumente lacônica e compreensível ao cidadão comum. Mais de 60 anos
depois, foram mais de 55 emendas constitucionais. Elas quase desfiguraram
a nossa Constituição, tornando-a ilegível. Costumo mencionar a
Constituição da República Federativa do Brasil como exemplo de uma
Constituição barroca. Pessoalmente aprecio mais as constituições
tributárias, do estilo românico e do estilo gótico.

ConJur — É curioso e vale comentar que, mesmo sendo extensa, a
Constituição brasileira já teve mais de 45 emendas.
Häberle — Sim. A dificuldade do constituinte está em formular, na medida
do possível, as tais cláusulas pétreas, e deixar os detalhes técnicos aos
cuidados do legislador ordinário ou ao Direito Administrativo que regula
as relações com o Estado. O constituinte tem o dever de encontrar soluções
de meio termo que agradem todos os grupos sociais, como acontece na
sociedade multiétnica que é o Brasil. Essa disposição de encontrar o meio
termo conduz a uma Constituição mais extensa.

ConJur — O julgador pode ir contra a vontade das maiorias para cumprir a
Constituição?
Häberle — O critério da jurisdição constitucional só pode ser o da própria
Constituição. O tribunal constitucional pode lembrar o legislador
ordinário que a Constituição existe e é um critério que pode declarar nula
uma lei ou construir para o legislador ordinário uma tarefa legislativa.
Existe ainda o instrumento mais refinado da interpretação em conformidade
com a Constituição que protege o legislador parlamentar, que é o do
possível. De acordo com esse método, atende-se à lei interpretando-a de um
modo compatível com a Constituição. Essa interpretação em conformidade com
a Constituição é um método originário da Suíça, onde eu fui professor
durante 20 anos.

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