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Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Capítulo VIII – A interpretação (Resumo)

NOTA DE INTRODUÇÃO

O texto aqui apresentado constitui um resumo, elaborado parágrafo a parágrafo, do capítulo oitavo da obra Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Foram utilizadas duas edições traduzidas para o português e uma em espanhol. O sentido desse trabalho é facilitar a leitura do original através da re-organização das idéias apresentadas e subtração de trechos desnecessários. Assim, por maior cuidado e fidelidade que se tenha dado à elaboração do presente resumo, ele não é cópia ou trecho do livro, tampouco o substitui.

A INTERPRETAÇÃO

1 – A ESSÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO. INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA E NÃO-AUTÊNTICA

A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito através da qual o órgão jurídico fixa o sentido das normas que vai aplicar. A interpretação deve responder qual o conteúdo a ser dado à norma individual, como sentença ou resolução administrativa, deduzido da norma geral, como lei ou tratado. Assim como a necessária interpretação da sentença na fixação de seu conteúdo, há interpretação de todas as normas jurídicas – Constituição, Lei, Resolução, Contratos, etc. – na medida em que hajam de ser aplicadas.

Além do órgão jurídico que aplica o Direito, também os indivíduos e as ciências jurídicas precisam compreendê-lo, determinando o sentido das normas interpretando-as.

Assim, distinguem-se duas espécies de interpretação: a) a interpretação feita pelo órgão aplicador do direito, autêntica; b) a interpretação feita por uma pessoa privada ou pela ciência jurídica, não autêntica.

a)      RELATIVA INDETERMINAÇÃO DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

A relação entre um escalão superior e outro inferior da ordem jurídica – Constituição e Lei, Lei e Sentença, e.g. – é uma relação de determinação ou vinculação: a norma superior estabelece o processo de produção da norma inferior e, eventualmente, seu conteúdo ou ato de execução a realizar.

Todavia, a determinação nunca é completa: a norma superior não pode vincular em todas as direções o ato através do qual é aplicada. Há de restar uma margem de livre apreciação: a norma superior, em relação à norma inferior, tem o caráter de um quadro ou moldura a preencher por esse ato. Até uma ordem pormenorizada tem de deixar ao órgão que a cumpre ou a executa uma pluralidade de determinações a fazer. Exemplo: o órgão A emite comando para que órgão B prenda o indivíduo C; é o órgão B que decidirá, por critério próprio (em vista de fatores externos que o órgão A não poderia prever), quando, como e onde realizará a ordem de prisão.

b)      INDETERMINAÇÃO INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

Todo ato jurídico, seja ele de criação jurídica ou de pura execução, é, em parte, determinado pelo direito e, em parte, indeterminado. Tal indeterminação pode respeitar tanto ao fato condicionante como à conseqüência condicionada. A indeterminação pode mesmo vir da intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

O estabelecimento ou fixação da norma geral superior opera-se sob o pressuposto de que a norma individual inferior, resultado de sua aplicação, continua o processo de determinação que constitui o sentido da seriação escalonada do ordenamento jurídico. Exemplo: uma lei de sanidade, para evitar alastramento de epidemia, determina que os indivíduos observem certas disposições sob pena de prisão ou multa; as disposições serão prescritas pela autoridade administrativa de acordo com a doença e será o juiz quem decidirá pela aplicação da pena ou multa, bem como suas respectivas ponderações.

c)       INDETERMINAÇÃO NÃO-INTENCIONAL DO ATO DE APLICAÇÃO DO DIREITO

A indeterminação do ato jurídico também pode ser não intencional, conseqüência da própria estrutura da norma. Uma situação ocorre quando o sentido verbal da norma abriga uma pluralidade de significações; a segunda situação, reconhecida pela jurisprudência, se dá quando o aplicador da norma presume que há discrepância, total ou parcial, entre o sentido verbal da norma ou contrato e a vontade do legislador ou contratantes. O aplicador deverá investigar a norma ou contrato a partir de outras fontes que não a expressão verbal nos pontos em que a expressão não corresponde às suas significações possíveis.

Outra situação de indeterminação do ato jurídico é verificada quando duas normas que pretendem valer simultaneamente – encontram-se na mesma lei, por exemplo – contradizem-se total ou parcialmente.

d)      O DIREITO A APLICAR COMO UMA MOLDURA DENTRO DA QUAL HÁ VÁRIAS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO

Em todos os casos de indeterminação, intencional ou não, de normas do escalão inferior, há várias possibilidades de determinação: o ato jurídico que executa a norma pode ser conformado a) no sentido de corresponder a uma das várias significações possíveis, b) no sentido de corresponder à vontade do legislador ou à expressão por ele escolhida, c) no sentido de corresponder entre uma das normas que se contradizem ou d) no sentido de decidir como se as normas contraditórias se anulassem mutuamente. O direito que será aplicado formará uma moldura dentro da qual existem diversas possibilidades de aplicação: é conforme o direito todo ato que se mantenha dentro da moldura, preenchendo-a em qualquer sentido possível.

Como interpretação é a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretação jurídica é a fixação da moldura que representa o direito a interpretar e o conhecimento das possibilidades que existem dentro da moldura. Assim, a interpretação de uma lei não conduz necessariamente a uma única solução, mas possivelmente a várias soluções de igual valor, apesar de apenas uma se tornar direito positivo no ato do aplicador do direito. Dizer que uma sentença é fundada em lei significa que ela se contém na moldura que a lei representa – ela não é “a norma individual”, mas “uma das normas individuais” que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.

Todavia, crê a jurisprudência tradicional ser possível desenvolver um método de interpretação que preenchesse ajustadamente a moldura prefixada: que a lei, em caso concreto, fornecesse uma única solução correta (ajustada) para qualquer hipótese, e que a “justeza” (correção) é fundada na própria lei. Configura esse processo de interpretação como um simples ato intelectual de compreensão, como se o aplicador do direito tivesse que pôr em ação apenas seu entendimento (razão) e não sua vontade; como se pudesse haver, numa pura intelecção, uma única escolha, a correta, que correspondesse ao direito positivo.

e)      OS CHAMADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Não há qualquer método, classificado como de direito positivo, capaz de destacar como correta apenas uma das várias significações verbais possíveis de uma norma. Não se conseguiu decidir o conflito entre vontade e expressão por uma forma objetivamente válida. Todo método de interpretação até então elaborado conduz a um resultado possível, nunca a um único correto. Tem o mesmo valor, do ponto de vista do direito positivo, privilegiar o teor verbal ou a vontade do legislador. É inútil tentar fundamentar juridicamente uma, com exclusão da outra.

Que a interpretação do “argumentum a contrario” e da “analogia” são destituídos de valor resulta já do fato de que ambos conduzem a resultados opostos e não há critério que justifique a utilização de um ou outro. Também o “princípio da apreciação dos interesses” é apenas uma formulação, e não solução, do problema. Não fornece critério objetivo através do qual se possa comparar os interesses contrapostos e, por conseguinte, dirimir o conflito. Tal critério não pode ser retirado do dispositivo, da lei ou do ordenamento jurídico, como pretende a teoria da “Ponderação de Interesses”. A necessidade da interpretação resulta do fato da norma ou sistema de normas deixarem possibilidades em aberto, de não conterem ainda a decisão sobre qual dos interesses vale mais, mas deixarem a decisão sobre a posição relativa dos interesses a um ato de produção normativa subseqüente, como uma sentença, por exemplo.

2 – A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE VONTADE

A idéia de que a determinação do ato jurídico a pôr, não realizada pela norma jurídica a aplicar, seria obtida através de conhecimento do direito preexistente é ilusão contraditória, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de interpretação.

A questão de saber qual a norma mais adequada entre as normas contidas na moldura do direito a aplicar não é questão de conhecimento dirigido ao direito positivo ou teoria do direito, mas problema de política do direito. A tarefa de se obter, a partir da lei, a única sentença ou ato administrativo justo (correto) é igual à daquele que se propõe, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (corretas). Como da interpretação da Constituição não se extrai as únicas leis corretas, das leis não se extraem as únicas sentenças corretas.

Há uma diferença quantitativa nos dois casos que consiste no fato de que, sob o aspecto material, a vinculação do juiz é maior que a vinculação do legislador. Todavia, ambos são criadores do direito e, nessa função, relativamente livres. Por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária.

Quando, na aplicação da lei, além da fixação da moldura dentro da qual deve ser extraído o ato, for necessária uma atividade cognoscitiva do aplicador do direito, não será de conhecimento do direito positivo, mas de outras normas que podem incidir no processo de criação do direito: normas de moral, justiça, de valores sociais tais como “bem comum”, “interesse do estado”, “progresso”, etc. Nada se pode validar ou verificar do ponto de vista do direito positivo: determinações desta espécie só podem ser caracterizadas  negativamente por não resultarem do próprio direito positivo. Relativo ao direito positivo, o órgão chamado a efetivar o direito será livre produzir o ato jurídico dentro da moldura da norma, segundo uma livre apreciação.

Para caracterizar, de modo geral, a interpretação da lei realizada pelos aplicadores do direito, deve-se dizer: a interpretação cognoscitiva (operação de conhecimento) do direito combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador escolhe uma entre as várias possibilidades reveladas por aquela mesma interpretação cognoscitiva.

É o ato de vontade que distingue a interpretação realizada pelo aplicador do direito de outras interpretações – especialmente a realizada pela ciência jurídica.

Apenas a interpretação feita pelo órgão que aplica o direito é autêntica, pois cria direito. Só se fala em interpretação autêntica quando esta interpretação assuma forma de lei ou tratado e tem caráter geral, quer dizer, cria direito não para um caso, mas para todos os casos iguais (autêntica no sentido usual). Também é autêntica, criadora de direito, a interpretação feita através de órgão aplicador do direito ainda quando cria direito apenas para um caso concreto (norma individual ou execute sanção). Pela via da interpretação autêntica, interpretação da norma pelo órgão aplicador, não só se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma nova norma individual, direito novo, que se situe fora da moldura que a norma a aplicar representa, principalmente em interpretações feitas por tribunais de última instância. Registre-se que se faz necessário o trânsito em julgado do ato – dado que o ato não mais pode ser anulado.

Quando um indivíduo quer observar uma norma que regula sua conduta e esta norma não é unívoca, também ele deve realizar uma escolha entre as possibilidades. Todavia, a escolha não é autêntica; a escolha feita pelo indivíduo não vincula o órgão aplicador da norma, que pode considerá-la errônea.

3 – A INTERPRETAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA

A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas; ela não é criação jurídica. A idéia de obter direito novo através de interpretação meramente cognoscitiva é o fundamento da Jurisprudência dos Conceitos, repudiada pela Teoria Pura do Direito. Essa interpretação sequer pode preencher as lacunas do direito, pois tal procedimento é criação do direito, realizada apenas pelo aplicador do direito; e esta função não é realizada pela via da interpretação do direito vigente.

A interpretação jurídico-científica só pode estabelecer possíveis significações de uma norma jurídica. Ela não pode decidir pelas possibilidades que revelas, devendo deixar ao órgão aplicador do direito tal decisão. Advogados ou escritores que propõem apenas uma dentre as várias interpretações não realizam função jurídico-científica, mas jurídico-política (de política jurídica), pois buscam influenciar sobre a criação do direito. Isso não pode lhes ser proibido; mas não podem fazer em nome da ciência jurídica, como fazem.

A interpretação jurídico-científica deve evitar a ficção da única interpretação correta, ficção que só presta à jurisprudência tradicional consolidar o ideal de segurança jurídica, ideal realizável apenas aproximadamente.

É certo que do ponto jurídico-político a ficção da univocidade das normas apresenta vantagem, mas esta vantagem não justifica o uso dessa ficção numa exposição jurídico-científica do direito positivo. Seria apresentar falsamente como verdade científica aquilo que é apenas um juízo de valor político.

Por fim, a interpretação estritamente científica que revele todas as significações possíveis da norma, inclusive possibilidades politicamente indesejáveis, que não foram pretendidas pelo legislador ou contratante, mas compreendidas na fórmula verbal escolhida, tem efeito prático que supera a vantagem política da ficção da univocidade: a interpretação científica pode mostrar ao legislador ou contratante quão distante a norma ou o contrato está da exigência técnico-jurídica de uma formulação o mais possível inequívoca e do maior grau de segurança jurídica.

Comentários

12 comentários sobre “Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Capítulo VIII – A interpretação (Resumo)

  1. ANA disse:

    GOSTEI… MAS ACHEI AINDA MUITO AMARRADO AO TEXTO ORIGINAL DE KELSEN.
    OBRIGADA,
    ANA PAULA.

  2. lucia disse:

    muiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiito obrigado o seu trabalho esta de mais e muito bom vai me ajudar bastante!!

  3. Ohana disse:

    Danilo, muito obrigada. O seu trabalho me fez entender Kelsen.

  4. Olá, Marta!

    Obrigado pelo comentário! Continuaremos sim! Brevemente teremos outras novidades!

    Abraços e bons estudos!

  5. marta disse:

    Meu professor de hermenêutica fez a seguinte instrução: quem não ler e entender o cap VIII não consegue acompanhar a materia. Peguei o livro, li e agora com seu texto entendi. Continue a postar trabalhos como esse que nos ajuda muito. parabéns.

  6. Caríssimo Paulo,

    Ficamos lisonjeados com seu agradecimento, pois a proposta era exatamente a de facilitar a compreensão de um dos capítulos mais importantes dessa obra tão fundamental. Logo publicaremos o resumo dos capítulos restantes!

    Grande abraço!

  7. Prezado,Bom Dia!
    Gostei muito do seu texto
    me ajudou a entender melhor o texto de Kelsen
    Obrigado pela ajuda
    valeu
    abraço

  8. Cinara disse:

    Ola.gostei do seu texto.
    voce poderia me enviar mais coisas sobre a teoria pura do Direito de Kelsen?
    Obrigada!

  9. Fiquei encantda com a forma que repassa seus conhecientos. Fácil de assimilar, lendo-os quando se volta ao texto encontra pefeitamente onde cada passagem está refletida. Agradecida pela ajuda e aceito outras. Obrigada.

  10. Felipe disse:

    muito bom o texto, ajuda a compreender de forma mais clara o texto original. Lendo os dois, pode-se entender muito claramente o conceito de interpretação constitucional.

  11. Gleydson disse:

    Muito bom o texto!Estou fazendo o 1º período de direito, e esse texto de forma mais reduzida me ajudou a entender melhor o texto original de Kelsen.Valeu a pena.

  12. Danielle disse:

    Nossa maravilho seu trabalho sobre Hans Kelsen, vai me ajudar bastante!! Estou começando a estudar o livro Teoria Pura do Direito, se vc tiver mais alguns artigos e puder enviar-me, serei grata!
    Parabéns!

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