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LEI DE DROGAS: MITOLOGIA, ARBITRARIEDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

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Por Mércio Mota Antunes (Advogado)

 

  1. INTRODUÇÃO.

 

Este trabalho situa-se na discussão sobre a “(des)criminalização das drogas”, mas o intuito aqui não é expor razões que justifiquem a criminalização ou a descriminalização. O objetivo é expor a inconstitucional configuração da Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006), conhecida como Lei de Drogas. Primeiramente o estudo desvela o caráter mitológico-religioso de pressupostos morais fundantes dessa lei, em especial às plantas previstas pela “Lista E”, da Portaria 344/98 (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1998), do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária[1], que complementa o parágrafo único, do artigo 1º, da Lei de Drogas. No segundo momento aponta a arbitrariedade no uso do direito penal em relação às “drogas”. O terceiro ponto indica como essa lei consegue evadir-se do princípio da legalidade e da tipologia penal quando imputa como criminosas as ações nela previstas, em especial aquelas contidas nos artigos 28 e 33.

 

Não se discute o mérito de essas plantas serem ou não “controladas”, o que se sustenta é que para serem “proibidas” a partir da lógica penal o Estado tem a obrigação de expor a justificativa moral para a “exclusão” de cada uma dessas plantas da sociedade, bem como a justificativa prática em se optar pelo direito penal enquanto forma para efetivar essa exclusão. E caso seja mesmo necessário optar pela estrutura penal, é imperativo que se o faça no estrito rigor de suas categorias e parâmetros principiológicos, em máximo respeito à sua integridade constitucional.

 

Uma das primeiras lições que os operadores do direito aprendem é que existe uma diferença entre “direito” e “moral”, e que tudo que chega no direito passa antes e inevitavelmente pelo campo da moral, principalmente quando o assunto é a “criminalização” de condutas. A pergunta clássica para que visualizem essa diferença é: por que roubar é errado? Alguns desavisados respondem: – “porque é crime”. Neste ponto começa a aula, e o professor tem que fazer toda aquela digressão para mostrar que roubar é uma coisa errada não porque é crime, mas é crime justamente porque é uma coisa errada, e o “erro” é considerado enquanto tal a partir de uma série de razões que tentam resguardar determinados “bens da vida”. A pergunta inicial desvela-se em duas: 1ª) por que roubar, muito antes de ser crime, é um comportamento moralmente errado? 2ª) por que é necessário lidar com esse comportamento através das formas punitivas de caráter penal? São duas questões com duas ordens de “justificação” distintas, que giram em torno de grandezas específicas.

 

No campo moral demonstra-se como determinado comportamento vai produzir um “mal” a um determinado “bem”. Deve-se identificar a relação lógica entre um comportamento humano e a carência acometida a um determinado bem em função desse comportamento. O segundo campo é o prático, de ordem teleológica, e busca saber qual a forma mais eficiente para se alcançar determinado objetivo. Estes campos se articulam da seguinte forma: o campo moral aponta como determinado comportamento suprime um bem ou parcela dele; e o campo prático aponta qual a forma mais eficiente para evitar/contornar/suprir essa carência.

 

Falta este discernimento à discussão sobre “(des)criminalização das drogas”. Há médicos que sustentam que as drogas fazem mal à saúde das pessoas, e que, logo, devem ser criminalizadas; há especialistas em segurança pública que sustentam que elas devem ser descriminalizadas, pois assim, consequentemente, reduzir-se-à a violência em torno delas. Não é esta a perspectiva deste trabalho. A compreensão que se tenta levar a essa discussão é que há diferenças abissais entre: (i) os juízos de valor pelos quais as pessoas precisam evitar as drogas; (ii) os juízos de valor pelos quais umas pessoas devem interferir na esfera da vida privada de outras pessoas para obrigá-las de forma forçada a não usarem drogas; (iii) os juízos de eficiência pelos quais se deve perseguir enquanto criminosas as pessoas que de alguma forma utiliza drogas.

 

  1. POR QUE MESMO AS DROGAS DEVEM SER EXCLUÍDAS DA SOCIEDADE?

 

Quer-se “excluir” as “drogas” do Brasil por entendê-las como uma agressão à “saúde pública”. Parcela do pensamento que a nega a percebe como uma agressão moralmente inaceitável e intolerável, por isso enfrentá-la pela “úlima ratio” de toda a estrutura jurídica, que é o Direito Penal. A forma penal de lidar com a saúde pública possui um regime jurídico próprio, contido de forma geral entre os artigos 267 e 285 do Código Penal. O crime das drogas possui uma característica que nenhum outro crime contra a saúde pública possui, é por ela que se inicia a análise.

 

Qual o “mal” contido nas drogas que justifica a sua exclusão da sociedade? É preciso delimitar melhor esta questão, que é uma questão moral. Pensem o caso dos “insumos agrícolas” (fertilizantes, pesticidas, adubos químicos etc), que quando considerados “em si” não produzem mal nenhum, mas que possuem sim um mal em “potencial”, já que a depender de como são ministrados poderão produzir consequências nefastas. E por isso não só a previsão de controles normativos em âmbito administrativo, mas também em âmbito penal, tal como o contido no 270 do Código Penal, que criminaliza a conduta de envenenar água potável. Para problematizar o “mal” das drogas é preciso fazer uma distinção entre duas categorias: “mal em si” e “mal em potencial”.

 

Suponha que foi inventada uma substância cuja única finalidade seja provocar a morte de seres humanos. Essa substância não serve à agricultura, não serve à profilaxia de doenças, e nem serve a nenhum outro fim lícito. A única potencialidade desta substância é matar seres humanos, é a única coisa que ela “consegue” fazer. Nem mesmo insetos ela é capaz de prejudicar, mas ela tem como poder, como único poder, matar seres humanos. Neste caso pode-se supor que esta substância é um “mal em si”, pois sua única potencialidade, o único uso que se pode fazer dela, é agredir um bem.

 

Mas por mais que se tenha inventado algo para uma finalidade específica, e por mais preponderante que seja essa finalidade entre as características da coisa, essa finalidade jamais conseguirá deter outros usos e sentidos passíveis de serem extraídos/atribuídos à coisa. A finalidade da coisa, por mais precípua que for, jamais conseguirá reduzir a si todas as suas potencialidades. Por uma razão muito simples: é possível significar e ressiginificar tudo que entre no ciclo da interação humana. As coisas não são boas ou más “em si”, elas possuem, isso sim, “potencial” para serem usadas de forma boa ou de forma ruim. Isso porque dentro do espectro da criatividade humana elas adquirem infinitas possibilidades de uso, seja para fazer o “bem”, seja para fazer o “mal”.

 

Em termos conceituais, pode-se conceber a categoria do “mal em si” da seguinte forma: a coisa traz em si apenas uma potência negativa autobloqueada contra interferências positivas em sua negatividade e de forma autosuficiente e automática produz o mal sobre as pessoas em função de sua mera existência. A contrário senso há o “bem em si”, que consiste na coisa dotada unicamente de potência positiva autobloqueada contra interferências negativas em sua positividade e de forma autosuficiente e automática produz o bem sobre as pessoas pelo só fato de existir. Não há, para além da entidade religiosa conhecida como “demônio”, alguma coisa física ou metafísica que manifesta o “mal em si”, assim como “deus” está para o “bem em si”. A única “razão” capaz de sustentar o “mal em si” é a do fundamentalismo religioso. Afora essa, nenhuma “razão” consegue demonstrar que há o “em si”, e nem muito menos se consegue demonstrar que este “em si” totaliza a coisa ao ponto de ele próprio bloquear o seu uso para outro sentido que não o que traz em si.

 

Mas o que isto tem a ver com este trabalho? É que ao contrário de todos os crimes contra a saúde pública, o crime das drogas é o único que criminaliza não o “mal uso” de uma planta/substância, mas vai ao absurdo de condenar a sua simples condição de existência, mesmo quando essa existência ocorra em seu habitat natural. Ora, uma coisa é condenar o “mau uso” de uma coisa, pois a “utilização” de uma coisa enquanto ação humana é passível de valoração moral, mas a “existência” de uma planta não é passível de valoração moral.

 

Para se “condenar” uma planta é preciso demonstrar que o simples fato de essa planta “existir” produz o mal. E mais, é preciso demonstrar que essa planta não pode ser usada em outro sentido que não o mal, como é preciso demonstrar também que essa planta consegue por sua própria força impedir que os humanos a utilizem em outro sentido que não o do mal. Ou seja, é preciso demonstrar que a planta serve unicamente para o “mal” e consegue “sozinha” produzir o mal sobre os humanos. Na esfera pública não é possível impor padrões normativo-comportamentais a partir de juízos de valor derivados da gramática do “mal em si”.

 

Mas as coisas podem ser pensadas, evidentemente, em termos de “nocividade potencial” e de “acessibilidade” a esse potencial nocivo. Para continuar no exemplo dos insumos agrícolas, considere como exemplo de reflexão substâncias como os agrotóxicos. Alguns são altamente tóxicos e requerem procedimentos para sua utilização extremamente rigorosos, já que pequenos descuidos podem ser fatais. Como regra requerem parâmetros de segurança em toda a sua cadeia produtiva, da manipulação à aplicação, passando pelo transporte, armazenamento e venda. Em muitos casos apenas pessoas credenciadas podem manuseá-los. Há substâncias dessa ordem que a simples inalação do ar no seu ambiente de aplicação gera grave risco de morte.

 

Pode-se pensar, por outro lado, em substâncias alimentares, como por exemplo açucares. São substâncias nocivas, mas cuja nocividade não é alcançada de imediato. A “acessibilidade” à sua nocividade requer, além do abuso no uso da substância, todo um tempo de assimilação. É nociva, mas o acesso a essa nocividade requer tempo e níveis de ingestão para muito além do primeiro contato. Pode-se pensar assim em substâncias extremamente nocivas cuja nocividade é alcançada a partir de simples contato físico; e pode-se pensar em outras em que é preciso um longo, permamente e intenso contato para se tornarem prejudiciais. Entre umas e outras, naturalmente, existem vários meios-termos. A “nocividade” estará à mercê da combinação de várias variáveis.

 

E as plantas consideradas drogas, em que ponto se localizam? Na ponta dos venenos ou na ponta dos alimentos? Ou se localizam em algum meio termo? Sabe-se que o gênero drogas abriga várias espécies, umas extremamente nocivas outras nem tanto. É a partir dessa compreensão que se deve pensar as drogas. Não como substâncias que carregam o “mal em si”, mas como substâncias “potencialmente nocivas”, cuja periculosidade sempre dependerá da associação de uma série de fatores relativos às circunstâncias humanas somadas às condições bioquímicas da coisa. O açúcar para um diabético pode ter consequências drásticas.

 

  1. REDUTO MORAL E ARBITRARIEDADE NO USO DO DIREITO PENAL.

 

Qual a magnitude da agressão cometida por uma pessoa ao entorpecer-se com alguma dessas plantas que justifica o Estado persegui-la enquanto criminosa? Esta questão é de extrema importância, já que “entorpecer-se” é uma conduta não apenas tolerada, mas também muito estimada pela sociedade, veja o caso de rituais sociais como o churrasco, o happy hour, o casamento etc. A cerveja, o whisky, o vinho, a cachaça, a vodca etc, todos eles entorpecem. A finalidade dessas substância é exatamente essa, seja em maiores ou em menores níveis. Obviamente abusos existem, e eles precisam ser contidos, como de fato muito se tem feito para contê-los. A propósito, também não é justo dizer que todas as pessoas que ingerem essas bebidas em uma festividade comemorativa está ali com o exclusivo propósito de “entorpecer-se”.

 

Há toda uma dimensão “simbólica” envolvida nos tantos contextos de consumo dessas substâncias químicas de teor alcoólico, e justamente essa dimensão confere a elas uma nobreza de caráter. Não obstante esse caráter, essas “bebidas” são sim entorpecentes. Não é desarrazoado dizer que a sociedade preza consideravelmente o “direito à entorpecência”. Se entorpecer-se é legítimo, não poucas as vezes até moralmente sugerido e esperado, o debate sobre a (des)criminalização das drogas necessita dialogar com essa dimensão cultural. Assim sendo, perguntas como por que é permitido entorpecer com cerveja mas com maconha não? devem ser levadas a sério.

 

É preciso considerar e refletir de forma mais detida as consistências das tantas possíveis positividades e negatividades contidas nos usos e abusos das plantas da “Lista E” antes de levá-la à seara penal. A negatividade da ação de fumar maconha quando praticada por uma pessoa adulta e plenamente capaz e consciente dos seus atos não é a mesma daquele adulto plenamente capaz que instiga e auxila uma criança a fazer uso dessa substância. O objeto em termos físicos é o mesmo, mas as ações são “moralmente” distintas. Percebe-se aí a variação ocorrida tanto na negatividade da ação, como na própria negatividade do objeto, já que a nocividade deste varia conforme o sujeito. Mas se o uso que a criança faz é terapêutico a negatividade já não existe. E se o adulto a usa de forma recreativa, que mal tem? E se ele combina esse uso recreativo com a direção de automotores? É preciso reconhecer essas diferenças, que decorrem da combinação das várias variáveis relacionadas ao objeto e à ação, e que combinadas entre si poderão ou não interessar ao direito penal, em função de princípios como o da ofensividade, fragmentariedade, seletividade, dentre outros.

 

O maior problema é não haver um juízo moral construído na esfera pública do estado democrático de direito, e radicado culturalmente, acerca das positividades e negatividades contidas nos usos e abusos dessas plantas. As tantas positividades e negatividades não foram ainda reconhecidas e dimensionadas a partir de reflexões assentadas em pressupostos comunicativos democráticos. A compreensão que se tem do assunto foi praticamente toda construída a partir de uma narrativa midiática unilateral e descompromissada com a realidade contextual dos atores que historicamente lidaram empiricamente com essas plantas. Isso inviabiliza a utilização do direito penal para lidar com esse assunto, pois os comportamentos descritos como crimes precisam ancorar-se em uma negatividade construída de forma orgânica e plurilateral, e não a partir de um juízo reducionista, etnocentrista e segregacionista da negação total que foi inculcado no imaginário coletivo.

 

Se a dimensão moral do problema que se quer enfrentar pelas leis é restrita a redutos particulares, as normas penais que lançarem mão de suas conclusividades serão arbitrárias. A universalidade da lei exige, senão a universalidade das conclusões morais que a antecedem, a universalização da problema. Ou seja, o campo moral deve abrigar a maior quantidade possível de perspectivas, e por mais contrárias que sejam, elas precisam dialogarem. E se essas tantas perspectivas não forem capazes de se articularem, se não forem capazes de se compreenderem, que ao menos sejam capazes de tolerância e respeito, mas nunca invisibilizadas e aniquiladas como historicamente e reiteradamente se tem feito com as razões históricas que apontam aos usos positivos que se poder fazer dessas plantas. Mas a lei de drogas, além de não estar ancorada discursivamente numa esfera pública e democrática, consegue mais. Ela traz uma “engenhosidade”, no sentido pejorativo do termo, para evadir-se do princípio da legalidade e da tipologia penal, e assim escancara sua inconstitucionalidade a partir de dentro de si.

 

  1. A ENGENHOSIDADE DA LEI DE DROGAS

 

O artigo 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) diz que “não há crime sem lei anterior que o defina”. Este dispositivo constitucional, que é um direito humano fundamental e abrigado como cláusula pétrea pela Constituição Federal, impõe que para uma conduta ser crime ela deve necessariamente situar-se na estrita concepção de legalidade. Todos os elementos estruturantes do crime devem ser previstos no interior da lei penal. Quando o legislador prevê em lei uma conduta como criminosa essa conduta deve manifestar a sua a “negatividade” a partir da lei.

 

A Lei 11.343/06, em seu artigo 2º impõe: “Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas (…)”, e no parágrafo único do artigo 1º define drogas como sendo “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Então veja que a negatividade das condutas tidas como crimes nessa lei estão na categoria denominada drogas, e a negatividades das drogas estão na categoria denominada dependência. E a negatividade da dependência, onde está? Em nenhum lugar da norma penal.

 

Não há nenhuma negatividade nas condutas tipificadas como crime. E também não há nenhuma negatividade nos objetos das condutas. E também não há nenhuma negatividade na negativiade do objeto. Esse é o primeiro grande problema da Lei de Drogas perante a principiologia do direito penal e sua integridade constitucional. A negatividade da conduta não é inerente a ela. Se todas as referências negativas da conduta estão contidas no signo da dependência, era dentro da norma penal que deveria estar o “núcleo ontológico” da negatividade dessa dependência, ainda que de forma essencialmente básica. Ao Poder Executivo cabe apenas complementar aquilo que já esteja estruturado e identificado pela norma penal.

 

Criou-se um mecanismo de transferência da negatividade do objeto à conduta do sujeito, transferência essa que fica à livre disposição do Poder Executivo da União. Da forma como está configurada a Lei de Drogas é o Poder Executivo que define, em fim de contas, o crime de utilizar drogas, pois é ele que atribui negatividade à conduta. Essa especificidade da Lei de Drogas é bastante tênue, e de certa forma imperceptível, mas é justamente essa engenhosidade que permite todo o engodo ínsito a essa lei. O príncipio da legalidade estrita e da tipicidade penal exige que a estrutura do tipo penal exponha a negatividade da conduta, e não que se a deixe à mercê de um objeto cuja configuração é absolutamente idenpendente das estruturas da norma penal tipificantes da conduta criminosa.

 

A Lei 11.343/06 “proibe as drogas”; não define um parâmetro de identidade do que vem a ser “dependência” enquanto elemento ontológico da negatividade das drogas; não demonstra em que consiste a negatividade de cada uma das plantas incriminadas como drogas; não justifica por quais razões deve-se “excluir” essas substâncias da sociedade; não justifica por quais razões a “exclusão” dessas substâncias deve ser feita, em termos de eficiência, pelo direito penal. Depois de tudo isso a lei vai condenar a ação humana de utilizar drogas não a partir das consequências negativas decorrentes da ação humana de utilizar drogas, mas pela ideia que se construiu no imaginário social de que as drogas, as plantas principalmente, são carregadas de uma negatividade absoluta (“demoníaca”).

 

Atribui-se uma negatividade total às drogas e depois expande essa negatividade à ação humana. Pressupõe artificiosamente que a ação tida como crime é errada e intolerável pelo fato de portar um objeto negativado, sem expor como essa negatividade atribuída ao objeto consegue ferir o bem jurídico que a norma jurídico-penal diz tutelar.

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

 

Salientou-se a compreensão de que uma coisa é construir razões para “excluir” essas plantas/drogas da sociedade, e outra coisa é a forma que se vai utilizar para fazer essa exclusão. Uma coisa é construir argumentos que justifiquem a necessidade de excluir as drogas da sociedade em função do suposto “mal” que elas fazem; outra coisa absolutamente diferente é construir argumentos que justifiquem a necessidade de fazer essa exclusão a partir do combate bélico-militar e do direito penal.

 

O pano de fundo deste trabalho é o direito humano fundamental à liberdade individual, bem como o direito de ser julgado juridicamente a partir de um sistema penal constitucionalmente íntegro. Caso o Estado, a partir das suas três dimensões máximas de poder, decida que o ser humano não pode gozar da sua liberdade individual em entorpecer-se com alguma dessas plantas e suas respectivas substâncias, por piores que sejam seus efeitos sobre a sua saúde individual, ele deve de forma forma laica e coerente justificar essa restrição.

 

Criminalizar uma conduta humana em função de uma planta é no mínimo escancarar a mentalidade medieval e inquisitiva de caça às bruxas. Uma coisa é criminalizar a conduta de portar substâncias que, tal qual aquela suposta inicialmente, servem apenas para agredir bens. Outra coisa é criminalizar uma conduta em função de sua relação com determinadas plantas, plantas estas que possuem inúmeras utilidades que vão muito além daquela “demoníaca” que a lei, em reserva mental, diz que ela tem.

 

O déficit democrático é a marca da lei de drogas, não há pluralidade de perspectivas. Há uma única perspectiva: as drogas são um mal terrível que só pode ser combatido pela polícia. É esta a dimensão cognitiva desta lei, é esta a única percepção que se tem sobre a complexa realidade envolvida nas tantos mundos das drogas. As drogas foram reduzidas a isso, a esta simplicidade aparentemente “ingênua”, mas que esconde muitas “segundas intenções”[2]. O Estado exige dos cidadãos que justifiquem porque as drogas devem ser descriminalizadas, quando na verdade é o Estado quem está constitucionalmente obrigado a dizer porque elas são proibidas. É um típico caso legitimante da desobediência civil.

 

  1. REFERÊNCIAS.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

 

MINISTÉRIO DA SAÚDE. Sistema Nacional de Vigilância Sanitária. Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998. Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle. Diário Oficial da União, Brasília, DF: 12 de maio, 1998.

 

BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Diário Oficial da União – Seção 1 – 24/8/2006, Página 2.

 

NAÇÕES UNIDAS. Informe 2010 da Junta Internacional de Fiscalização de Entorpecentes. Nova York, 2011. Disponível em http://www.unodc.org/documents/lpo-brazil//noticias/2011/03-marco/Jife/Spanish_pdf.pdf

[1] LISTA – E. LISTA DE PLANTAS PROSCRITAS QUE PODEM ORIGINAR SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E/OU PSICOTRÓPICAS: 1. Cannabis sativa L; 2. Claviceps paspali Stevens & Hall; 3. Datura suaveolens Willd; 4. Erythroxylum coca Lam; 5. Lophophora williamsii Coult; 6. Papaver Somniferum L; 7. Prestonia amazonica J. F. Macbr; 8. Salvia Divinorum (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1998).

[2]Se o Brasil estivesse mesmo disposto a “combater” as drogas, ele teria que primeiramente considerá-las individualmente. Isso porque a maconha vem de um lugar, a cocaína vem de outro, as drogas sintéticas (como o LSD) vem de outro, e por aí vai. Por exemplo, 80% (oitenta por cento!) de toda a maconha consumida no Brasil vem do Paragui, segundo dados da Organização das Nações Unidas (NAÇÕES UNIDAS, 2011). Não há como não imaginar que seria muito mais eficiente (mais fácil, menos dispendioso, e menos traumático socialmente) uma fiscalização de fronteira e uma política diplomática ao invés da atual forma operacional da Polícia e do Judiciário. Não há como não pensar que o Brasil escolheu o atual caminho bélico-militar-policialesco de combate às drogas para velar e beneficiar determinadas estruturas.

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