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O pós-modernismo do direito processual civil brasileiro

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Abstract:

The meaning of postmodernism in Brazilian civil procedural law not only brought several waves of reform and, put right but still favored primarily provides a change of mindset of the jurisdiction as a power, function and state activity.

Keywords: Jurisdiction. Process. Right of action. Judicial Activism. Procedural effectiveness. Procedural Law.

Resumo:

O significado do pósmodernismo no direito processual civil brasileiro trouxe não só várias ondas reformistas do direito posto mas propiciou e, ainda proporciona  principalmente uma modificação da mentalidade da jurisdição enquanto poder, função e atividade estatal.

Palavras-chave: Jurisdição. Processo. Direito de ação. Ativismo Judicial. Efetividade processual. Direito Processual.

 

 

Depois Auschwitz, Sobibor e Treblinka[1] é praticamente impossível se defender um Direito divorciado da realidade social num isolamento pseudocientífico. Até porque é o Direito uma ciência social aplicada e, assim comunicante com outros ramos de saber tal como a sociologia, antropologia, filosofia, genética, história[2], geografia e, etc.

 

Nesse grande diálogo com as mais diferentes hordas do saber, também resultou em reflexos internos que propuseram também o franco diálogo das fontes (em suas mais variadas manifestações) do Direito e dos fenômenos jurídicos.

 

A audaciosa superação do positivismo exige particularmente do direito processual (sendo evidente que também o direito material necessite de grandes mudanças estruturais e de redimensionamento conceitual apto a torná-lo mais efetivo e eficaz) em nossa modernidade tardia onde os verdadeiros dogmas jurídicos tão apregoados e anacrônicos em face da vertiginosa dinâmica dos avanços científicos e sociais.

 

A partir de então muito do conteúdo do Direito foi suprimido, alterado, acrescentado, redimensionado, sempre tendendo a um universo subserviente aos valores consagrados pela sociedade, principalmente a dignidade da pessoa humana ainda ferozmente abalada por duas grandes guerras devastadoras.

 

A crise do judiciário é muito discutida academicamente e enfoca os inúmeros percalços do poder judiciário brasileiro como poder republicano onde os aspectos democráticos passam longe e, onde infelizmente a prestação jurisdicional é ficta, deixando uma cidadania paraplégica com tons kafkanianos.[3]

 

Reconheçamos porém que o acesso à prestação jurisdicional vem aumentando consideravelmente ao longo do tempo, porém isso só ocorreu de forma quantitativa pois em termos qualitativos há de se revelar uma prestação jurisdicional precária e reticente.

 

Talvez amarguemos a pesada herança da idade moderna posto que o Direito e o judiciário que conhecemos hoje foram concebidos particularmente com o advento das cartas constitucionais e as declarações garantidoras de direitos.

 

Boa parte da doutrina situa no Reino Unido a origem da lei hierarquizada e, ainda uma forma embrionária de controle de constitucionalidade. O que mais tarde, no século XVIII gerou a aceitação da supremacia absoluta da common law mesmo sobre a legislação.

 

No entanto, Alfredo Buzaid apontou que no regime das Ordenações de Portugual partia-se de princípio que existiam leis e princípios[4] fundamentais a que deveriam subordinar-se as normas menores. Cabendo ao Corregedor das comarcas decretar as nulidades da lei municipal a fim de salvar a autoridade das Ordenações do Reino     (In: BUZAID, Alfredo. Da ação direta de Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1958).

 

Posteriormente com o advento do constitucionalismo[5] quando o processo começou a ser idealizado e desenvolvido como instrumento de pacificação social dotado de garantias que estão presentes em todos os tipos de processo, seja no cível, no criminal, no tributário ou administrativo.

 

E, que se reconheceu que não fornecia segurança jurídica pelo excesso de formalismo e ainda por valer-se de procedimento padronizado.

 

A jurisdição como via tradicional de resolução de conflitos de interesses teve que evoluir para aperfeiçoar a prestação jurisdicional capaz de assegurar não só o acesso à justiça, mas também apta a resgatar a plenitude da cidadania e do Estado Democrático de Direito.

 

A questão da busca da verdade e dos limites do conhecimento humano são aflições que assolaram os filósofos principalmente Platão, continuando por toda filosofia medieval (Santo Agostinho e São Tomás de Aquino) aportando na modernidade com René Descartes, Kant e outros racionalistas e empiristas e, finalmente chegando até a filosofia contemporânea com Heidegger, Wittgenstein, Nietzsche e Popper apenas para cogitar de alguns variados filósofos que estruturaram a epistemologia e a teoria do conhecimento.

 

O Direito como qualquer ciência também está sujeito a investigação sobre a questão da verdade[6] em sua aplicação (principalmente o direito processual). Reconhecemos que o Direito continua sendo uma ciência que demorou muito a discutir as principais correntes filosóficas, e mesmo até mesmo hoje, não integram a cátedra jurídica.

 

Descartes almejava encontrar uma certeza básica que fosse imune as dúvidas dos céticos que acreditavam que não poderíamos ter certeza de nada em virtude de nossas faculdades de conhecimento serem falhas e as teorias científicas que formulamos serem incompletas e sujeitas a erro, para assim, servir de base para uma nova teoria científica.

 

Elegeu Descartes a dúvida como início para sua teoria filosófica. Sendo a dúvida um critério para se alcançar à certeza. A primeira certeza que Descartes encontrou foi a de que se “eu sou” (penso) eu existo pois com base em suas ideias de dúvidas como início, , mesmo para duvidar, é necessário que “eu penso”, logo, o pensamento seria imune a dúvida.

 

A existência do ser pensante seria a única certeza absoluta. Descartes admitiu que as nossas verdades não seriam nem verdadeiras e nem falsas em sentido absoluto, salvo claro a verdade da existência do ser pensante.

 

O que teríamos seria o máximo de certeza que podemos razoavelmente desejar. Já em Descartes previu-se que o conhecimento científico foi perdendo seu caráter de certeza absoluta de uma verdade universal e necessária.

 

Kant[7] reconhecidamente um dogmático racionalista clássico, foi em sua segunda edição da obra “Crítica a razão pura” em 1787 onde formula a famosa metáfora, quando afirmou que não seria o sujeito que se orientaria pelo objeto, mas sim o objeto que seria determinado pelo sujeito.

 

Buscou Kant entender como os sujeitos e os objetos se relacionariam no conhecimento científico e em que medida essa relação poderia ser considerada como sendo legítima.

 

Desta forma, o objeto e o sujeito passariam a ser considerados em termos relacionais pois só haveria objeto para o sujeito e, só haveria sujeito se este se dirigisse ao objeto visando apreendê-lo e, não ambos existindo autonomamente como pensava a filosofia clássica vigente até então.

 

Portanto, a verdade seria uma adequação do conhecimento ao seu objeto, no juízo que fazemos disso: “A verdade ou a ilusão não estão no objeto, na medida em que é intuído, mas no juízo sobre ele, na medida em que é pensado. Pode-se, pois, dizer que os sentidos não erram, não porque o seu juízo seja sempre certo, mas porque não ajuízam de modo algum. Eis por que só no juízo, ou seja, na relação do objeto com o nosso entendimento, se encontram tanto na verdade como o erro e, portanto, também a aparência enquanto induz a este último.” (KANT, Immanuel,apud Linhares, Orlando Bruno in “ O Despertar do Sonho Dogmático Disponível em http://www.scielo.br/pdf/trans/v28n2/19414.pdf. Acesso em 10 de junho de 2013).

 

Já para Heidegger a verdade existe assim encoberta, devendo o homem encontrá-la na presença no ser, no Dassein. A presença é e está essencialmente na verdade, enquanto a presença é, e só assim o ente é descoberto e ele só se abre enquanto na presença.

 

Toda verdade é relativa ao ser da presença na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o caráter de presença. Também a validade universal da verdade enraiza-a simplesmente ao arbítrio da presença, no fato da presença poder descobrir e liberta o ente em si mesmo. Somente assim é que esse ente pode em si mesmo se ligar a cada proposição possível, ou seja, proposição possível, ou seja, a sua própria demonstração. (HEIDEGGER, Martin, Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia Sá Cavalcante Schuback, São Paulo: Vozes, 2002, p. 296-297).

 

A ideia de Wittgenstein é de que o padrão de correção (verdadeiro) não é dado por Deus nem oculto na ordem natural descoberto por uma lógica existente. E, nesse padrão é produzido linguisticamente pelo homem.

 

O filósofo tinha o conceito de verdade pautado na lógica, muito próximo dos conceitos de verdade de Russel[8] e Frege, mas agora se aproximando de Kant e de sua antropologia filosófica quando acreditava que o que é dado são formas da vida. A verdade lógica é superada por uma perspectiva social.

 

Com Popper[9], a ideia de verdade absoluta é colocada de lado, não há epistemologia absoluta de possibilidade de encontrar a verdade pois “O método da ciência é o método das conjecturas audazes e engenhosas seguidas de tentativas rigorosas de falseá-la”.

 

Nunca se deve dizer que tal proposição é verdadeira, segundo Popper, mas que é a mais apta, a melhor que já existiu. Pela falsificabilidade, há um reconhecimento das limitações da indução e da subordinação à teoria. Ele sugere a substituição de exigência da verificabilidade pela falsificabilidade como critério de demarcação do que seria teoria científica.

 

Portanto, a teoria de Popper já não vê a verdade como sendo absoluta, há uma certa relatividade da verdade. Uma teoria científica nunca será confirmada nos moldes científicos tradicionais, no máximo ela poderá ser corroborada, e mesmo assim por um certo período, até que outra teoria demonstre o equívoco daquela e seja esta agora corroborada e assim sucessivamente.

 

Mas, há um premente necessidade de se repensar o Direito e atualizá-lo para o século XXI retirando-o do pensamento kantiano, e vertê-lo em outras ontologias como a nietzchiana que tanto denuncia a ditadura da ciência por acreditar ser esta a única detentora da verdade, demonstrando que é ficção e, que vivemos no devir, sem possuirmos a menor segurança. Talvez seja esse problema do Direito, pois não vive sem a chamada segurança jurídica

 

Contudo, a referida segurança[10] não existe e nem é representada numa “verdade em si”. Nietzsche com seu tom radical representou o filósofo dos sentidos, apesar de não propor que esses dominassem a razão e, ao contrário, das crenças socráticas e da filosofia tradicional que conseguiram fazer que a razão dominasse os instintos.

 

Desde de Spinoza e com endosso de Nietzsche se propôs que o instintivo andasse junto da razão, sem haver dominação de um sobre o outro. No entanto, a filosofia pós-socrática propôs a aprisionamento do instinto pela razão e, nessa esteira, seguiu e ainda segue o Direito.

 

O Direito por ser a mais tradicional das ciências sociais possui grande dificuldade para se livrar do peso positivista. Outro ponto recorrente no pensameno de Nietzsche e que o Direito não se preocupa, é com a origem dos valores, este simplesmente aceita aqueles valores dados (ou impostos) sem se questionar de onde este veio.

 

E o que Nietzsche propôs é a transvaloração de todos os valores, ou seja, o repensar os valores, ver sua origem (e professa que os valores não tem uma existência em si) que estes não teriam na verdade uma realidade ontológica, mas seria uma produção do homem, uma criação deste e uma interpretação do homem.

 

Desta forma, se a verdade é conforme acreditam Heidegger, Wittgenstein, Popper e mais severamente Nietzsche, recomenda-se ao Direito deve a sua teoria geral, que continua sendo fundamentada na crença da segurança, na possibilidade de se encontrar a resposta absolutamente certa.

 

Se antes o conceito de segurança jurídica já se mostrava equivocado, ainda mais agora diante de uma sociedade mais complexa e mais plural.

 

Mas como deve julgar o juiz, afinal? Se a jurisprudência não é constantemente associada aos padrões objetivos e externos, corre o risco de degenerar-se naquilo que os alemães chamavam de “die Gefühl jurisprudenz” a jurisprudência do mero sentimento ou emoção.

 

Muitos eruditos doutrinadore argumentam em prol de um padrão mais subjetivo. Todos concordaram que muitos casos deveriam ser decididos pelos tribunais conforme noções de certo e errado, e é claro, todos concordarão que um juiz compartilhe as noções de certo e errado, predominantes na comunidade em que este vive; mas suponhamos que num caso em que não há nada por orientá-lo a não ser as noções de certo e errado e suas próprias noções defiram das noções da comunidade.

 

Afinal quais noções deveriam seguir as suas próprias ou as noções da comunidade onde habita? Benjamin Natham Cardozo recomenda que o juiz não siga suas próprias noções e, sim as da comunidade. Porém, o juiz erraria se impusesse à comunidade como regra de vida, suas próprias idiossincrasias de conduta ou crença.  (CARDOZO, Benjamin Nathan. A Natureza do processo judicial. In: Os Grandes Filósofos do Direito, Clarense Morris (org.) São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 535).

 

De maneira que a análise referente à solução dos conflitos para se obter a melhor resposta e adequação a uma verdade real, a uma justiça tão almejada. Com a crise do judiciário e sua dificuldade institucional de resolver conflitos foi então que começaram a surgir os movimentos e métodos alternativos para se tentar resolver os conflitos e, se evitar que cheguem aos tribunais.

 

É fato que vivemos um período histórico de baixa constitucionalidade e onde muitos operadores do Direito e juízes enxergam a Constituição como norma de orientação de cunho transcendental e metafísico e, onde a lei proveria a materialização dos valores descritos na Constituição. É um grande equívoco!

 

Pois a Constituição deveria sempre embasar toda e qualquer decisão judicial, seja em qual grau for, seja proferida por juiz singular ou colegiado. As demais normas estaria no segundo plano de fundamentação.

 

Ainda deve demorar para a Constituição tenha a eficácia que deveria ter, então seria melhor haver métodos alternativos de solução de conflitos como negociação, a arbitragem, a mediação[11], entre outros que vem ganhando força.

 

Por essa razão aduziu Hegel: “Com a sua divisão em atos sempre mais particulares e nos direitos correspondentes segundo uma complicação que não tem limite em si mesma, o processo que começaria para ser o meio, para distinguí-la de sua finalidade como algo extrínseco. Têm as partes a faculdade de percorrer todo o formalismo do proceso, o que constitui o seu direito e, isso pode tornar-se um mal e até o veículo de injustiça. É por isso que, para proteger as partes e o próprio direito que é aquilo de que substancialmente se trata contra o processo e seus abuso, deverá o tribunal submeter-se a uma jurisdição simples (tribunal arbitral, tribunal de paz) e prestar-se as tentativas de acordo antes de entrar no processo”. (In HEGEL, G. W. F. Princípios de Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Virtorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1986, p.184).

 

É de fato criticável o modelo tradicional de prestação jurisdicional, seja por causa da prestação jurisdicional, seja por causa da verdade e por conseguinte da segurança jurídica[12], seja pelo total despreparo de magistrados, da estrutura do procedimento, do desinteresse dos serventuários e demais auxiliares da justiça.

 

O que redunda na grande morosidade do Poder Judiciário porém, ninguém deseja um judiciário fast food, onde a quantidade e porcentagem das causas julgadas possuem maior expressão e relevância do que a qualidade e a eficácia desses julgados.

 

Além da reformulação do poder judiciário é curial haver o aumento na opção da sociedade em resolver seus litígios por meios alternativos. Ou muda-se o Direito e se reformula o Poder Judiciário, ou iremos direto para o esgotamento do modelo vigente, o que é capaz de promover a ruptura do sistema com efeitos dramáticos para toda sociedade.

 

A preocupação do direito processual durante os últimos vinte anos foi ser visto de forma científica e, por isso seria natural a preocupação com uma dogmática firme.

 

A objetividade colocada no pedestal como se realmente houvesse a divisão platônica de mundo objetivo onde toda a subsjetividade pudesse ser reprimida. É fato que o mundo da ciência é apartado do mundo da vida. Assim a ciência ao ser objetiva demais e esquecendo da subjetividade do real esquece-se também dela própria posto que a ciência é atividade humana que não está pronta desde a eternidade, vista como bloco imutável onde construímos a ciência com base na tradução e projeto humano.

 

Hoje com a supervaloração do direito processual por vezes considerado mais importante do direito material, correspondendo a um verdadeiro telos (um fim em si mesmo). Quando o coerente era pensar o direito processual como instrumento de efetivação de direitos materiais, e, nunca aquele  superando este em relevância, pois isso seria total inversão das prioridades.

 

E, por conta disso, boa parte dos magistrados e mesmo os ministros dos tribunais superiores encontram sempre óbices de ordem processual para assim não julgarem o mérito, o direito material alegado. O que revela total discrepância com o objetivo do Direito.

 

O que renega a razão de ser do direito processual que é ser meio de concretização de direitos materiais e não o inverso.

 

O direito de ação seria portanto, a um direito a uma prestação jurisdicional onde o magistrado analisará detidamente as questões e matérias apontadas pelo autor, a resposta dada pelo réu, apreciadas as provas apresentadas e, após isso, julgou com a imparcialidade necessária para prolatar sua sentença com base primeiramente na Constituição Federal, e depois nas demais leis.

 

Lembremos que a sentença não precisa ser favorável para se confirmar o exercício do direito de ação. Porém, quando o julgador foge de decidir o mérito por argumentos, como por exemplo, a insconstitucionalidade reflexa, como se todo direito ofendido ou violado não representasse também uma ofensa[13] à Constituição Federal brasileira[14].

 

A inconstitucionalidade reflexa será apreciada pelo STF quando em grau de admissibilidade chegar recurso extraordinário para este feito por outros tribunais.

 

José Carlos Barbosa Moreira tratando das tendências do processo contemporâneo, logo após as sucessivas reformas sofridas pelo nosso CPC na década de noventa comentou sobre a técnica do direito processual em in verbis afirmou: “Há quem pretenda ver nas exigências processuais da técnica obstáculo insuperável à realização da justiça ou, talvez, mais exatamente, daquilo que, em determinado instante, e a uma visão subjetiva. (…)”

 

Há de se distanciar do formalismo puro[15] contrariando ser a técnica um instrumento e só assim é útil e insubstituível.

 

“Logo se constituir empecilho à consecução dos fins da justiça, a que todo processo deve sem dúvida tender, esta aplana, quando corretamente manejada o caminho para aquela meta.”

 

A técnica processual é uma vitória dos direitos e garantias fundamentais e individuais contra os abusos outrora cometidos. Assim, defende-se a maior sanabilidade dos feitos para se galgar o julgamento do mérito. O juiz deve em seu atuar tentar salvar o mérito, o direito de ação do autor, para  aplacar a imagem turva e desgastada do poder judiciário perante a sociedade.

 

Os magistrados se esquecem que quando julgam estão representando efetivamente o Estado e não a eles próprios, e fugindo de julgar o mérito e se apegando excessivamente aos vícios processuais, agem como autêntico Leviatã[16] de  Thomas Hobbes.

 

Enfim, o Direito no Brasil precisa efetivamente conhecer a evolução e só muito recentemente contamos com as estatísticas detalhando a atuação jurisdicional.Ou expõe estatísticas maliciosas que mensuram o exercício da jurisdição no aspecto quantitativo da celeridade processual, abandonando os relevantes quesitos como qualidade e efetividade.

 

Além do mais, a capacidade dos juízes na gestão do processo é mera capacidade positivista, desprovida de sensibilidade (que como arquiteto social[17] deverira ter). De forma que deve sopesar a sua decisão em prol da sociedade e com base principalmente nos ditames constitucionais.

 

Os avanços tecnológicos contemporâneos devem ser aliados para melhorar a aplicação do Direito e, nesse sentidos o processo digital, a audiência online e outros atos processuais podem ser realizados com maior facilidade e celeridade.

 

Não é verba que falta para que haja melhor prestação jurisdicional no Brasil e, sim, falta de organização e capacidade administrativa.

 

A interferência política e o controle externo do Judiciário são outras duas questões angustiantes da jurisdição no Brasil. E é superada[18] a visão clássica sobre os três poderes idealizada por Montesquieu. Enfim, Eros Roberto Grau lecionou que esses poderes da república devem atuar em perfeito equilíbrio. (GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 171).

 

Mauro Cappelletti em sua obra “Acesso à Justiça” que trata das chamadas ondas reformistas do Direito: a primeira onda refere-se a assistência judiciária para os pobres e, nesse sentido, torna-se  importante a implantação de Defensorias Públicas[19] em todos estados brasileiros.

 

A segunda onda do Direito se refere a representação de interesses difusos, onde reconhecemos sensíveis progressos, com um Ministério Público que deveria ser cada mais atuante e utilizando de todos os meios a este dados pela Constituição Federal.

 

E, no tom de retrocesso, vem a PEC 37 desejar restringir os poderes investigatórios do MP principalmente por ter malbaratada uma forte quadrilha conforme se deu com o famoso julgamento do mensalão.

A terceira onda do Direito é a que pretende aumentar o acesso à justiça e não apenas nos moldes tradicionais em juízo, através dos chamados métodos alternativos ou equivalentes jurisdicionais.

 

A terceira onda nas palavras de Cappelletti incluiu a advocacia judicial ou extrajudicial seja por meio dos advogados particulares ou públicos, indo além para congregar um conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.

 

É o enfoque do acesso à justiça que propõe abandonar as técnicas as duas primeiras ondas de reforma, mas acrescentou uma série de possibilidade de acesso.

 

Há a necessidade de se enfatizar métodos que permitam aumentar o número de processos exequíveis, sendo julgados e não a avalanche que soterra os ministros, desembargadores, juízes, advogados e promotores.

 

Cappelletti criticou o dogmatismo jurídico[20] a quem acusa de simplificar irrealisticamente o Direito. E contra esse dogmatismo houve reações tais como o realismo jurídico, o utilitarismo, entre outras.

 

Outra questão é a dos obstáculos ao acesso à justiça, o econômico, a organização que redunda na falta de tutela efetiva dos interesses coletivos ou difusos.

 

E, por fim, enfoca o obstáculo processual onde identifica a inadequação de certos procedimentos que seriam inadequados aos seus deveres e, nesse caso, seria necessária a reformulação do obstáculo organizador (CAPPELLETTI, Mauro. “O Acesso à Justiça e a Função do Jurista em nossa época”. REPRO. Vol.61. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar de 1991, p.148).

 

O reformulado acesso à justiça visa dar maior concretude a Constituição Federal conforme ensina Cappelletti  “a positivação dos valores fundamentais e direitos mormente inserido no bojo das cartas constitucionais e mediante à confiança das Cortes Judiciais que assumem o dever de torná-los efetivos, tutelando verdadeiramente os próprios direitos ao invés de ser meras aspirações ou promessas solenes.”

 

O tradicional Direito calcado na verdade platônica onde o julgador precisa sair do mundo sensível onde estamos e conseguisse atingir o mundo ideal, o mundo das ideias, o berço dos valores e da razão.

 

É óbvio que nessa saga o Poder Judiciário[21] fracassou. O Direito precisa aprender a conviver com a incerteza, com a necessidade de flexibilização de customização com a eficiência das cláusulas gerais e, ainda com a funcionalização social de seus institutos.

E sobretudo na crença diária de se construir uma democracia melhor, uma plena ciadania onde a justiça[22] finalmente seja acessível realmente a todos. E onde se possa pertencer a uma sociedade mais justa, solidária e libertária.

 

Referências

 

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil. Temas do Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1984.

___________________________ Justiça no limiar do Novo Século. Temas de Direito Processual. 5ª série. São Paulo: Saraiva, 1994.

BUENO, Cassio Sacrpinella. Curso Sistematizado De Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BUZAID, Alfredo. Da Ação Direito de Inconstitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1958.

CANOTILHO, J.J.Gomes. “A principialização da jurisprudência através da Constituição.” Revista de Processo n.98, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.

_________________. O Acesso à Justiça e a Função do Jurista em nossa época. REPRO. Vol. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais. Jan/Mar de 1991

CARDOZO, Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial in Os Grandes Filósofos do Direito, Clarense Morris (org.) São Paulo: Martins Fontes, 2005.

DINAMARCO, C.R. A instrumentalidade do processo. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

 

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

_______________  O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes,2003.

GRAU, Eros R. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao Direito Processual Civil. Volume I. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, Grupo GEN, 2010.

HEGEL, Georg W. F. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1986.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução Márcia Sá Cavalcante Shuback. São Paulo: Vozes, 2002.

KAFKA, Franz. O Processo. São Paulo: Martin Claret, 2001.

LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. O Direito Processual. Processo de Conhecimento. São Paulo: LP-Books, 2013.

MACHADO, Roberto. Nietzsche e a Verdade. 2ª. ed. São Paulo: Graal, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

______________________; ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos Especiais. Curso de Processo Civil. Vol. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3.ed., 2012.

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STRECK, Lênio Luiz. Observatório do observatório ou a circulatura do quadrado. Disponível em http://www.osconstitucionalistas.com.br/observatorio-do-observatorio-ou-a-circulatura-do-quadrado acesso em 15/06/2013.

 

Autoras:

Gisele Leite

Denise Heuseler


[1] Tais nomes representam três campos de extermínio situados na Polônia que concretizaram o holocausto que representou o sistemático extermínio de seis milhões de judeus durante o governo nazista. Em seis desses campos a morte era propiciada em larga escala por gás (Auschwitz-Birkenau, Belzec, Majdanek, Sobibor e Treblinka) Além disso, milhões de pessoas morreram nos guetos e outros campos de concentração, como resultado do trabalho forçado,  fome,  sede,  exposição ao tempo,  brutalidades e doença.

[2] A era da catástofre social e política que “engoliu” a Europa entre 1914 e 1945. Onde a turbulência fora contínua e além das duas grandes guerras mundiais, houve a Revolussão Russa, o holocausto, e a presença de Lenin, Stalin e Hitler que ocuparam posições diretivas nessa catástrofe.

[3] Franz de Kafka representou um grande escritor deste último século e escreveu uma obra em 1925 chamada “O Processo”, onde narra que um homem comum acorda e, é detido e só toma conhecimento que está sendo processado sem saber o motivo disso. Kafka considerado existencialista possui uma profunda obra erudita onde mistura a ficção com realidade e, na ficção bem retrata a forma e a dinâmica da prestação jurisdicional. (KAFKA, F. O Processo. São Paulo: Martin Claret, 2001).

[4] Bem expressou Canotilho “o direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o Direito das regras dos códigos; o Direito do Estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um Direito de princípios”.

[5] É o movimento social, político, ideológico e jurídico a partir do qual emergem as constituições nacionais com o estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa. Seu estudo implica na análise concomitante do conceito da constituição, suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, na síntese de Canotilho é técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

[6] É crucial lembrar que a verdade é um valor que significa o verdadeiro e confere às coisas, aos seres humanos, ao mundo um sentido que não teriam se fossem considerados indiferentes à verdade e à falsidade. A verdade formal é a que resultado do proceso, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. A verdade material ou real é aquela a que chega ao julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e, não como querem as partes que apareçam realizados. A distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto idílico entre o processo penal e o processo civil. Ou seja, no processo civil os interesses são, supostamente, menos relevantes do que os interesses no processo penal em vista dos bens tutelados, a vida, a liberdade e o jus puniendi do Estado. Assim, no penal se busca a verdade real e no civil a verdade formal. Cândido Rangel Dinamarco também se posicionou a respeito  in litteris: ” A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo), não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos. O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário se inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta desta, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valoes defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem contudo alterar os critérios para sua distribuição”. (DINAMARCO, C.R. A instrumentalidade do processo. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 318).

[7] O criticismo kantiano se originou do racionalismo, do empirismo inglês (de David Hume) e a ciência física-matemática de Isaac Newton. “Só a crítica pode cortar pela raiz o materialismo, o fatalismo, o ateísmo, a incredulidade dos espíritos fortes, o fanatismo e a superstição, que se podem tornar nocivos a todos e, por último, também o idealismo e o cepticismo, que são sobretudo perigosos para as escolas e dificilmente se propagam no público”(Crítica da razão pura).

[8] Bertrand Russel escreveu a teoria da verdade deve ser tal que admita o seu contrário, a falsidade. Refletir sobre a definição de “verdade” em Russel rapidamente nos permitiu discutir sobre questões de grande impacto filosófico, tais como sobre a concepção de sensação, a teoria e a prática na filosofia, o pragmatismo e as suas crenças e críticas. Assim a definição de verdade nos levou ao resultado de que a verdade é um verificador relativo, isto é, quando uma sentença ou crença é verdadeira, o é em virtude de alguma relação com um ou mais fatos; porém, a relação nem sempre é simples e varia tanto de acordo com a estrutura da sentença em questão quanto a relação daquilo que é asseverado da experiência.

[9] A superação da concepção positivista da ciência e de forma particular o surgimento do que se veio chamar de “nova filosofia da ciência”. Popper criticou muito aquilo que se chamou de mito do observatismo vigente no modelo de investigação positivista, segundo o qual a observação pode ser fonte segura do connhecimento. Segundo Popper, por detrás da ideia de indução, encontra-se a convicção errada de que o investigador pode observar e experimentar a realidade sem pressupostos e sem preconceitos.

[10] Desde de que, no século XIX, a racionalização do saber jurídico permitiu cogitar-se em conhecimento científico que tivesse por objeto o direito, um mal-estar afige os juristas. A análise de importantes autores da epistemologia do século XX como Karl Popper deve-se à compreensão de que sua teoria influencia, ainda que de modo inconsciente, as construções metodológicas e espistemológicas dos juris quando supostamente “fazem Ciência do Direito”. A epistemologia do século XX é fruto de paradoxo, que é bem sintetizado pelo sarcasmo de Nietzsche :”Nós, homens do conhecimento, não nos conhecemos…”(in Genealogia do Moral: uma polêmica. Trad. de Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p.7). Para Popper, o caráter distintivo da ciência é o método. E o ponto crucial de sua obra é exatamente a explonação sobre esse método, e particularmente uma crítica ao procedimento de obtenção de asserções gerais por meio da indução.

[11]A produção em larga escala de normas incentiva a prática da mediação que traz benefícios e a transformação no tratamento do conflito de interesses. Surge então a mediação obrigatória sendo imposta como condição de procedibilidade, e com o pretexto de resudção de custos, tempo e alívio para as altas cortes judiciais. A mediação é uma busca para a solução dos conflitos, pautado numa prática discursiva, criando através do diálogo e não da força coercitiva, uma resolução para o conflito, cuja legitimidade deste resultado encontra suas bases no próprio processo comunicativo que lhe originou. Luís Alberto Warat ressaltou que o objetivo da mediação não seria o acordo, mas a mudança das pessoas e seus sentimentos. Somente desta forma seria possível transformar e redimensionar o conflito.

[12] A nova ordem imposta pelo póspositivismo preconiza a relevância das normas constitucionais de natureza principiológica, devendo o sistema normativo pautar-se pela efesa irrestrita dos direitos fundamentais e dos princípios materiais de justiça.

[13] Há de se dar destaque ao alcance de legitimidade do Estado Constitucional perante os jurisdicionados que está diretamente relacionado com a eficácia das normas constitucionais e com a disseminação de políticas governamentais que favoreçam a atenuação das desigualdades sociais. A atuação estatal não deve mais ser pautada por atos de força, e sim, por atos compreensíveis e previamente justificados.

[14] A Constituição da República Federativa brasileira de 1988 adotou modelo normativo preponderante com normas abertas, pretendendo que a premeditada indeterminação de conceitos viesse a permitir que as normas constitucionais fosse revigoradas e modificadas, abarcvando inclusive situações fáticas surgidas após sua edição.

[15] Atualmente a ciência do processo civil vivencia profundas modificações que não suprimem o processo tradicional mas o harmoniza com as necessidades da sociedade contemporânea. E, há notável preocupação com o acesso à justiça, à lentidão dos processos, bem como a distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos. A socialização da justiça provém da consciência de que muitos desses conflitos de interesses deixavam de ser levados a juízos, seja em virtude do custo que isso acarretava, seja porque o interesse não tinha um lesado direito, posto que o dano pulverizava-se por toda sociedade (interesses difusos e coletivos).

[16] Leviatã é criatura mitológica dotade de grandes proporções bem comum no imaginário dos navegantes europeus da Idade Moderna. No Antigo Testamento, é retratado pela primeira vez no Livro de Jó, no capítulo 41. Considerado pela Igreja Católica durante a Idade Média, como o demônio representante do quinto pecado, a inveja, também sendo tratado como um dos sete princípes infernais.

Uma nota explicativa do livro de Hobbes revela que numa primeira definição: “monstro que se representa sob forma do crocodilo, segundo a mitologia fenícia”. Há várias descrições no Antigo Testamento é caracterizado sob diferentes formas, vez que funde-se com outros animais. Formas como a de dragão marinho, serpente e polvo (semelhante ao Kraken) também bastante comuns. Enfim, na obra de Hobbes afirmava que a “guerra de todos contra todos” que caracteriza o então “estado de natureza” só poderia ser superada por um governo central e autoritário. O governo central seria uma espécie de monstro – o Leviatã – que concentraria todo o poder em torno de si, e ordenando todas as decisões da sociedade.

 

[17] É uma expressão de Dworkin para caracterizar o juiz Hércules que deve ser ativo, daí advém o ativismo judicial onde o julgador tem poder criador grande, mas que é temido por poder se transformar na ditadura dos juízes. (Dworkin. R. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003).

[18]Lênio Luiz Streck oportunamente anunciou em entrevista disponível em http://www.osconstitucionalistas.com.br/observatorio-do-observatorio-ou-a-circulatura-do-quadrado acesso em 15/06/2013.

“É hora de reiventarmos a interpretação constitucional.” E denunciu o que chamou de síndrome de Caramuru ou complexo de vira-lata.

[19] Apesar de a Defensoria ser obrigatória desde a Constituição de 1988, 58% dos municípios hoje não contam com defensores, segundo a Associação Nacional de Defensores Públicos. A associação afirma que, no Ceará, por exemplo, o número de defensores é suficiente apenas para 37% das cidades do estado. Já em Santa Catarina, a Defensoria não foi implantada até hoje, diz a entidade, pois quem realiza o serviço é a OAB.
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[20] A crise do direito positivo e do modelo judicial de julgamentoo nos traz a necessidade de perceber que o Direito não acompanhou as transformações sociais havidas e nem atendeu ao funcionamento básico da atividade econômica. Acordando da dupla ilusão (a do normativismo e a do reformismo) trouxe ao Direito maior nível de especialização ressaltando seu caráter mediático e telológico. Desta forma, o direito positivo contemporâneo acaba sendo simultaneamente um direito forma e racional, sendo conceito mais amplo que o direito estatal moderno. E nesse exato contexto, surgiram os chamados meios extrajudiciais de solução de conflitos (MESCs), a negociação, a conciliação, a mediação e outros de forma a aplacar as insatisfações proporcionadas pela atuação da jurisdição estatal. A procura do consenso autêncio e não meramente a neutralização do dissenso.

[21] A Copa das Confederações está exigindo cuidado redobrado dos advogados no exercício profissional. Os prazos processuais assumiram caráter instável, sendo suspensos por portarias assinadas em cima da hora, às vésperas dos jogos (e não apenas aqueles com participação da seleção canarinho). Diferentemente da suspensão de expediente influenciada pelas manifestações populares pelo Brasil, de proporção e datas inesperadas, é sabido, há quase seis anos, que o Brasil seria sede da Copa do Mundo e, consequentemente, das Confederações, o que permitiria planejamento por parte do Judiciário.

[22] O atual conteúdo do acesso a justiça é implementado pelas chamadas garantis fundamentais do processo ou do que vem sendo denominado de processo justo. O acesso a justiça pressupõe juízes independentes e responsáveis, o que constitui um dos grandes desafios do nosso tempo. Semente estes podem exigir dos demais poderes do Estado o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos, assegurando a convivência de todos num autêntico Estado de Direito democrático. Estes não podem ser arbitrários ou corrputos e nem imunes a qualquer sanção, mas obedientes à lei e responsáveis civil, penal e disciplinarmente pelos abusos que cometerem.

Possuem os juízes responsabilidade social, que não devem perder o entusiasmo em razão da rotina, que leva ao conformismo e a indiferença burocrática.

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