Assinar Feed RSS Visite nosso canal no Youtube! Siga-nos no Twitter! Encontre-nos no Google Plus! Encontre-nos no Facebook!

COMENTÁRIOS À PROVA PRÁTICA DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO VII EXAME UNIFICADO DA OAB – QUESTÕES SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

COMENTÁRIOS À PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO VII EXAME UNIFICADO DA OAB – QUESTÕES SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – 

 Caríssimas e Caríssimos, no dia 8 de julho de 2012 foi realizada a Prova Prático-Profissional (segunda fase) da OAB. No que diz respeito à prova de direito constitucional, a peça cobrada foi uma ação direta de inconstitucionalidade. Para aqueles que foram meus alunos nos dois últimos semestres (Direito Constitucional IV ou Processo Constitucional), uma das atividades avaliativas cobradas foi exatamente a simulação das diferentes fases de uma ADI, o que auxilia sobremaneira na resolução da questão. Das quatro questões subjetivas, três versaram sobre controle de constitucionalidade e serão objetos de nossos comentários. A outra tratava da CPI no âmbito dos Estados-membros (tema atual, por conta da CPI do Cachoeira) e do foro para julgamento de ação popular proposta em face de deputado federal.

Na sequência, comentaremos minuciosamente as questões que versaram sobre controle de constitucionalidade[1].

Espero que seja útil aos seus estudos!

Atenciosamente

Prof. Edson Pires da Fonseca (09/07/2012)

 

PEÇA: A peça cobrada nessa prova foi uma ADI. Conferir: art. 102 e 103 da CF/88. Lei 9.868/99.

 

QUESTÕES

 

QUESTÃO 1No mês de março, um projeto de emenda constitucional foi rejeitado logo no primeiro turno de votação, realizado na Câmara dos Deputados. Em agosto do mesmo ano, esse projeto de emenda foi novamente posto em votação na Câmara dos Deputados. Na sequência, determinado Deputado Federal, contrário ao projeto de emenda e decidido a impedir sua tramitação, afirmou que iria acessar o Poder Judiciário.

Discorra sobre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer controle sobre a tramitação da emenda, bem como sobre a possível medida cabível no caso em tela. (Valor: 1,25) (questão semelhante foi cobrada no VI Exame)

 

RESPOSTA: Duas informações básicas são necessárias para bem responder a esta questão. Em primeiro lugar, salienta-se que uma proposta de emenda constitucional, PEC, rejeitada ou havida por prejudicada somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa (lembrando que a sessão legislativa ordinária inicia-se, em regra, em 2 de fevereiro, interrompe-se em 17 de julho (desde que aprovada a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO), retorna em 1º de agosto e se encerra em 22 de dezembro).

No caso apresentado, portanto, a nova tramitação da PEC fere frontalmente à Constituição (art. 60, §5º da CF/88). O que costuma gerar alguma confusão neste caso é que os projetos de leis rejeitados podem ser propostos novamente na mesma sessão legislativa, desde que contem com a aquiescência da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67 da CF/88). No caso da PEC, não há exceção: uma vez rejeitada, somente poderá ser reapresentada na próxima sessão legislativa, ou seja, a partir de 2 de fevereiro do ano seguinte.

A segunda informação basilar para responder à questão é saber que, excepcionalmente, o STF admite fazer controle preventivo de constitucionalidade. Em regra, o Judiciário realiza apenas o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, atua apenas quando o ato normativo já ingressou no mundo jurídico, não interferindo no processo legislativo. Contudo, admite, de modo extraordinário, fazer controle preventivo quando julga mandado de segurança, impetrado por deputado federal ou senador (e só por eles), contra a tramitação de PEC manifestamente atentatória à Constituição. Quer-se, com isto, preservar o direito público subjetivo do parlamentar de somente participar de um processo legislativo hígido, ou seja, em conformidade com o texto constitucional[2].

Feitas essas considerações iniciais a resposta à questão proposta pela FGV fica fácil: o Judiciário pode interferir na tramitação da referida PEC ao julgar mandado de segurança, impetrado pelo deputado federal contrário ao projeto, em razão de a referida PEC, já rejeitada naquela sessão legislativa, atentar contra o art. 60, § 5º da Constituição, que impede que uma proposta rejeitada seja reapresentada na mesma sessão legislativa: “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.

 

QUESTÃO 2 […][3]

QUESTÃO 3 […][4]

 

B) É possível o ajuizamento de ação em que se questione a constitucionalidade de norma de Constituição Estadual perante a Constituição da República, de modo a invalidar aquela? O Governador do Estado tem legitimidade para fazê-lo? (Valor: 0,80)

 

RESPOSTA: A Constituição estadual é fruto da manifestação do poder constituinte decorrente. Este, por sua vez, decorre diretamente da Constituição Federal (art. 11 do ADCT). Em razão disso, a Constituição estadual deve respeitar ao disposto na Constituição Federal, sob pena de incorrer no vício da inconstitucionalidade, que poderá ser atacado pela via incidental ou pela via concentrada.

No caso em tela, a ação cabível era a ADI, já que o enunciado fala no ajuizamento de ação para questionar “a constitucionalidade de norma da Constituição estadual perante a Constituição da República”. No controle incidental, lembra-se, não se questiona diretamente a constitucionalidade da norma; a declaração de inconstitucionalidade não integra o pedido, figurando apenas como causa de pedir, isto é, como fundamento do pedido. Também é importante salientar que o objeto da ADI pode ser lei ou ato normativo federal ou estadual, o que inclui, portanto, a Constituição do Estado-membro (art. 102, I, “a” da CF/88).

Quanto à legitimidade do Governador para propor a ADI contra dispositivo da Constituição estadual que fere a Constituição Federal, por certo que ele a possui. O Governador estadual ou distrital é legitimado à propositura de ADI, com previsão expressa no artigo 103, V, da Constituição Federal de 1988. Trata-se, no entanto, de legitimado temático, ou seja, o STF exige que ele demonstre haver pertinência, conexão entre o exercício do mandato de Governador e o ato normativo que está sendo impugnado. No caso em apreço, é mais do que nítida a pertinência temática, já que o ato normativo que ele está impugnando é a própria Constituição do Estado que governa. Por último, lembra-se que o Governador possui capacidade postulatória plena, o que significa que não precisa se fazer representar por advogado no processo de ADI.

 

QUESTÃO 4 Renata, servidora pública estadual, ingressou no serviço público antes da edição da Constituição da República de 1988, e é regida pela Lei X, Estatuto dos Servidores Públicos do Estado-membro. Sobre a situação funcional de Renata responda justificadamente.

 

(a)   O que ocorrerá com a Lei X caso ela não tenha sido editada conforme os trâmites do processo legislativo previstos pela atual Constituição?

RESPOSTA: nesse caso, não há nenhum problema. O juízo de recepção, ou seja, de compatibilidade entre uma norma jurídica pré-constitucional (leia-se: editada antes de 5 de outubro de 1988) e a atual Constituição é apenas material. Em outras palavras, exige-se apenas que o conteúdo da norma seja compatível com a nova Constituição, independentemente da forma legislativa de que se revestia o referido ato normativo.

EXEMPLOS:

(i)     o Código Penal vigente é um decreto-lei, espécie normativa que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro (art. 59 da CF/88); porém, isto não impediu que ele fosse recepcionado pela Constituição de 1988, naquilo em que era materialmente compatível com ela. A forma, o processo legislativo que guiou a sua elaboração, não passa pelo juízo de recepção, apenas o seu conteúdo.

 

(ii)               O mesmo ocorreu com o Código Tributário Nacional vigente, que é a Lei 5.172, editada em 25 de outubro de 1966. Trata-se de lei ordinária, embora a Constituição de 1988 exija que o Código Tributário adote a forma de lei complementar, que tem processo legislativo mais rigoroso do que o da lei ordinária (art. 69 da CF/88). Mas isto não impediu que o Código Tributário anterior, editado como lei ordinária, fosse recepcionado, pois a forma legislativa (ser lei ordinária ou complementar) não é relevante para o juízo de recepção, mas apenas o conteúdo, os aspectos materiais.

 

(b)   É possível que Renata questione, em ação individual, por meio de controle difuso, a inconstitucionalidade formal da Lei X perante a constituição revogada?

 

RESPOSTA: Sim, é possível. Embora a Lei X não possa ter a sua constitucionalidade questionada em face da Constituição Federal de 1988, em razão de o STF adotar a teoria da recepção (ADI n º2/92), por meio da qual o ato normativo pré-constitucional contrário à nova Constituição não é considerado inconstitucional, mas sim não recepcionado e, portanto, revogado, nada impede que a referida Lei tenha a sua constitucionalidade questionada, pela via incidental, em face da Constituição vigente no momento da sua promulgação.

Para que não haja confusão, ressalva-se que uma coisa é afirmar, como foi feito no comentário à alternativa (a), que não há juízo de recepção em relação à forma de elaboração do ato pré-constitucional ser diversa da adotada pela nova Constituição (por exemplo: lei ordinária recepcionada como lei complementar), outra bem diferente é o que se questiona aqui, ou seja, que a Lei X tenha desobedecido, durante a sua elaboração, o processo legislativo previsto na Constituição vigente à época. Nessa hipótese, a Lei X padecerá do vício da inconstitucionalidade formal, não em face da Constituição de 1988, mas em relação à própria Constituição vigente quando da sua promulgação.

A via adequada para o referido questionamento é a do controle difuso, pois nele o parâmetro para a aferição de constitucionalidade de uma lei pode ser uma Constituição já revogada. No controle concentrado, o parâmetro é unicamente à Constituição vigente, já que o seu objetivo é o de salvaguardar a supremacia da Constituição atual e não a proteção de direitos subjetivos.

(c)    Tendo em vista que Renata já estava inserida em um regime jurídico, é possível afirmar que a mesma tem direito adquirido a não ser atingida pela Constituição de 1988 no que tange à sua situação funcional?

RESPOSTA: O poder constituinte originário é ilimitado, o que significa dizer que não se pode alegar direito adquirido contra ele. É este o entendimento do STF, que em diversas oportunidades já decidiu que não se pode invocar direito adquirido em face da nova Constituição. Como exemplo, cita-se o Recurso Extraordinário 140.894-4/SP[5].

Quanto à retroatividade da nova Constituição, lembra-se que no Brasil, salvo disposição constitucional expressa em sentido contrário, adota-se a teoria da retroatividade mínima, o que significa que ela atinge apenas os efeitos futuros dos fatos passados.

 

Confira, abaixo, lista de outros comentários de questões sobre controle de constitucionalidade, bem como vídeo-aulas sobre o tema. Bons estudos.

 

Outros arquivos com comentários sobre questões de controle de constitucionalidade

1)

 

CONSULTE NOSSO MATERIAL DE ESTUDO DE DIREITO CONSTITUCIONAL (QUESTÕES COMENTADAS OAB E CONCURSOS, RESUMOS E VÍDEO-AULAS)

PROF. EDSON PIRES DA FONSECA

Comentários às questões sobre controle de constitucionalidade

1)     http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-de-direito-constitucional-ix-exame-de-ordem-unificado-fgv-2012-3/1643/

2)     http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-comentada-direito-constitucional-viii-exame-unificado-oab-2012-2/1529/

3)     http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vii-exame-unificado-da-oab-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade/1448/

4)      http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-questao-sobre-controle-de-constitucionalidade-do-vii-exame-unificado-da-oabfgv-2012-1/1333/

5)     http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vi-exame-unificado-da-oab-2011-3-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade/985/

6)     http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-prova-magistratura-tjmg-2012/847/

7)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-iv-exame-de-ordem-unificado-prova-da-oab-2011-1-comentada-questoes-de-direito-constitucional-controle-de-constitucionalidade/823/

8)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade-vi-exame-unificado-oabfgv-2011-3-caderno-1/808/

9)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-v-exame-da-oab-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-2011-2/773/

10)  http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-v-exame-unificado-da-oab-2011-2-controle-de-constitucionalidade/768/

 

RESUMOS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

1)     http://www.jurisciencia.com/artigos/o-que-e-controle-de-constitucionalidade-das-leis/1124/

2)     http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-controle-preventivo-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro/1074/

3)     http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-inconstitucionalidade-por-arrastamento-atracao-consequencia-derivada-ou-por-reverberacao-normativa/1160/

VÍDEO-AULAS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

1)          Conceito de Controle de Constitucionalidade:

http://www.youtube.com/watch?v=n3VtP9rOkZs&feature=relmfu

2)      Controle de Constitucionalidade Preventivo:

http://www.youtube.com/watch?v=aCM-XAO3svI&feature=relmfu

2)         Inconstitucionalidade por Arrastamento:

http://www.youtube.com/watch?v=8JZiQfCIfx4&feature=relmfu

4)      Poder Constituinte Reformador: Revisão Constitucional

http://www.youtube.com/watch?v=Kv5dzafpoDU&feature=relmfu

5)      Poder Constituinte Reformador: Emendas à Constituição

http://www.youtube.com/watch?v=pl-bJvzSoFQ&feature=relmfu

 


[1] Ressalto que pode haver alguma diferença de grafia entre os enunciados das questões aqui trazidos e os do caderno de provas, mas sem que comprometa o sentido da questão e a resposta.

[2] Cf. Supremo Tribunal Federal. MS 20257/DF. Rel. Min. Decio Miranda. Julgamento em 08.10.1980. DJ em: 27.02.1981.

[3] A questão número dois exigia do candidato que soubesse o foro para a propositura de ação popular em face de um deputado federal. Embora esta questão não seja objeto dos nossos comentários, restritos ao controle de constitucionalidade, salienta-se que não há foro por prerrogativa para este tipo de ação.

[4] A questão número 3 tratou, em sua primeira parte, da possibilidade ou não de criação de CPI no âmbito estadual. Embora também não faça parte do objeto de nossos comentários, salienta-se que em razão da simetria, nada obsta a existência de CPI estadual, desde que prevista na Constituição Estadual. Como há rumorosa CPI em vigor no Congresso Nacional, este tema pode voltar a ser cobrado em outras provas.

[5] Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário 140.894-4/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgamento em 10.05.1996. DJ em: 09.08.1996.

Comentários

9 comentários sobre “COMENTÁRIOS À PROVA PRÁTICA DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO VII EXAME UNIFICADO DA OAB – QUESTÕES SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

  1. Robson Rubi disse:

    EQUÍVOCO DA OAB NA PREVISÃO DA PEÇA NA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL EM DIREITO TRIBUTÁRIO – prova da OAB em 21/10/2012

    É certo que a peça adequada para a prova seria o Agravo de Instrumento, todavia a OAB não previu esta peça no Edital, e nem de qualquer outro recurso para a instância ad quem.

    A OAB terá que pontuar todos os candidatos que fizeram a prova em direito tributário (5 pontos), uma vez que a exigência desta peça fere o Edital.

    A única salvação da OAB seria constar no gabarito a resposta como Mandado de Segurança (uma das previsões do Edital), mas a súmula 267 do STF impede a impetração de mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Logo a OAB realmente previu a única peça possível (o agravo de instrumento), porém de forma equivocada, uma vez que não constou no Edital esta possibilidade, prejudicando, assim, os candidatos que estudaram a risca o Edital (no mínimo confundiu estes).

    É possível verificar a posição do judiciário nesse tipo de situação (convertendo os pontos para o candidato) no processo nº 2008.72.00.010495-9 (TRF/4). Esta decisão manteve a sentença do Juiz Federal na ação ordinária nº 2008.72.00.010495-9 (JF/SC). Vale registrar que essa ação foi proposta no rito ordinário somente pelo fato de ter expirado o prazo para o mando de segurança naquele caso.

    De qualquer forma é possível avaliar ainda a posição do judiciário, convertendo os pontos para o candidato, na apelação em mandado de segurança (processo nº 2008.72.00.002168-9 – TRF/4 – reforma da sentença após o agravo legal – movimentação processual de 14/10/2008).

    Era isso. Espero ter ajudado os candidatos injustiçados.

Deixe um comentário!