Comentários à Prova Prática de Direito Constitucional do V Exame da OAB – Comentários às Questões de Controle de Constitucionalidade (2011.2)

Por Edson Pires da Fonseca

Caríssimas e Caríssimos, no dia 4 de dezembro de 2011, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getúlio Vargas realizaram a segunda etapa do Exame de Ordem 2011-2. Na prova de Direito Constitucional, duas das quatro questões dissertativas versaram sobre a temática do controle de constitucionalidade. Com o objetivo de mantê-los atualizados sobre o tema, teci alguns comentários sobre as duas questões.

QUESTÃO 1 (Prova Prático-Profissional Exame OAB 2011-2 4-12-2011)

Com o objetivo de incrementar a arrecadação tributária, projeto de lei estadual, de iniciativa parlamentar, cria uma gratificação de produtividade em favor dos Fiscais de Rendas que, no exercício de suas atribuições, alcancem metas previamente estabelecidas. O projeto é aprovado pela Assembleia Legislativa e, em seguida, encaminhado ao Governador do Estado, que o sanciona.

Com base no cenário acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Indique a inconstitucionalidade formal que a lei apresenta e informe se a sanção da Chefia do Poder Executivo teve o condão de saná-la. (Valor: 0,65)

RESPOSTA

No caso em apreço, há inconstitucionalidade formal subjetiva, já que apenas o Governador poderia deflagrar o processo legislativo que cria gratificação de produtividade em favor dos fiscais de renda (art. 61, §1º, II, a, da CF/88). Como a iniciativa foi parlamentar, é nítido o vício da inconstitucionalidade formal subjetiva. Em suma, quem deflagrou o processo legislativo, o deputado estadual, não poderia fazê-lo, pois se trata de competência reservada ao chefe do Poder Executivo (o governador), pois ensejará aumento de despesas.

A segunda parte da questão exige que o candidato conheça o posicionamento do STF sobre o assunto. Havia uma súmula antiga do STF, a Súmula nº 5, editada em 13 de dezembro de 1963, que dizia que “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”. Caso esta Súmula ainda vigesse, o candidato deveria responder que, no caso em tela, como houve sanção do Governador ao projeto de lei aprovado pela Assembleia, a sanção supriu o vício originário de iniciativa. Ocorre, todavia, que esta Súmula nº 5 não está mais em vigor. Já no julgamento da Representação 890, da Guanabara, julgada em 27 de março de 1974, o STF reconheceu que a Súmula nº 5 não foi acolhida pela Constituição de 1967. O mesmo entendimento foi reforçado, já sob a vigência da Constituição de 1988, no julgamento da ADI-MC 1.381-5/AL, julgada em 7 de dezembro de 1995, que afirmou a insubsistência da Súmula nº 5 em razão da superveniência da Constituição de 1988, que não a recepcionou.

EM RESUMO, há no caso uma inconstitucionalidade formal subjetiva, pois quem deflagrou o processo legislativo (parlamentar) não podia fazê-lo (apenas o Governador). Embora o Governador tenha sancionado o projeto de lei, a sanção não supre o vício originário de iniciativa, que é insanável. A Súmula 5, do STF, não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

b) Supondo que a lei seja questionada perante o STF por meio de ADI, de que forma poderia o Sindicato dos Fiscais de Rendas daquele Estado atuar no feito em defesa da lei? Teria legitimidade para interposição de embargos declaratórios contra a decisão final adotada na ADI? (Valor: 0,60)

RESPOSTA

O Sindicato dos Fiscais de Rendas poderia atuar no feito em defesa da lei na qualidade de amicus curiae (amigo da Corte). Quem decidirá se o Sindicato poderá ou não ingressar no feito nesta qualidade será o relator, em despacho irrecorrível (art. 7º, §2º, da Lei 9.868/99). Embora o mencionado dispositivo legal seja categórico ao afirmar que o despacho do relator sobre o ingresso ou não do amicus curiae no feito será irrecorrível, não é este o entendimento do STF. Entende o Supremo que o amicus curiae pode impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos. Não pode, todavia, opor embargos de declaração, pois isto é vedado a terceiros estranhos à relação processual [1]. Oportuno lembrar que, quanto ao mérito, a ADI é irrecorrível. Admite-se, tão-somente, a oposição de embargos de declaração, que pode ser feita apenas por quem propôs a ação (requerente) ou pelo órgão de onde emanou o ato normativo impugnado (requerido).

Mas o que pode, então, o amicus curiae? Apresentar memoriais, fazer sustentação oral no plenário do STF, bem como recorrer, como se viu acima, da decisão que não admitiu que integrasse o feito.

Outra questão importante sobre os delineamentos do amicus curiae na jurisprudência do STF é saber até que momento ele pode ingressar no processo. De acordo com o Supremo, “O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta” [2].

EM RESUMO,

(1) O Sindicato dos Fiscais de Rendas poderia atuar no processo na qualidade de amigo da Corte (amicus curiae).

(2) O amicus curiae não tem legitimidade para opor embargos de declaração contra decisão final adotada em ADI. Isto cabe apenas ao requerente (legitimado que propôs a ação – art. 103 da CF) e ao requerido (autoridade da qual emanou o ato normativo, por exemplo, Congresso Nacional, Presidente da República etc.).

QUESTÃO 4 (Prova Prático-Profissional Exame OAB 2011-2 4-12-2011)

O Presidente da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 5º da lei federal X, de 2005. Essa lei tem sido declarada totalmente inconstitucional pelo STF em reiteradas decisões, todas em sede de controle difuso.

Com base nesse cenário e à luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) O Advogado-Geral da União está obrigado a defender a constitucionalidade da lei X? Explique. (Valor: 0,8)

RESPOSTA

O artigo 103, § 3º, da CF/88, afirma que o AGU deverá ser citado nas ADI para defender o ato impugnado. Este também foi o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADI-QO 72-1/ES, julgada em 22 de março de 1990 [3]. Posteriormente, contudo, o Tribunal reviu esse posicionamento. No julgamento da ADI 1.616-4/PE, julgada em 24 de maio de 2001, o STF entendeu que a previsão do artigo 103, §3º, da CF/88, que coloca o AGU como curador da presunção de constitucionalidade, deve ser interpretada com temperamentos. O AGU não está obrigado a defender a constitucionalidade da lei se o Supremo já firmou entendimento pela inconstitucionalidade [4].

Recentemente, o STF foi ainda mais longe. Ao julgar questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no julgamento da ADI 3.916/DF, de 3 de fevereiro de 2010, o STF entendeu que o AGU não está obrigado a defender irrestritamente a constitucionalidade da lei impugnada. Poderá, isso sim, manifestar-se livremente, esposando o seu ponto de vista sobre o tema, seja ele favorável ou contrário à constitucionalidade do ato normativo impugnado na ADI [5].

EM RESUMO, no caso trazido pela questão, o AGU não está obrigado a defender a constitucionalidade da lei X, seja porque já há reiteradas decisões do STF sobre a inconstitucionalidade da lei, na via difusa, o que fez com que a lei perdesse a presunção de constitucionalidade de que gozava originariamente (ADI 1.616-4/PE), seja porque, atualmente, o STF entende que o AGU pode se posicionar livremente sobre a constitucionalidade da lei em sede de ADI (ADI-QO 3.916/DF)

b) Ao julgar essa ADI, pode o STF declarar a inconstitucionalidade de outro(s) dispositivo(s) da lei X, além do art. 5º? Explique. (Valor: 0,45)

RESPOSTA

No controle concentrado de constitucionalidade o STF está vinculado ao princípio do pedido, ou seja, não pode julgar nem além e nem aquém do que foi pedido na inicial. Contudo, há exceção. Trata-se da hipótese de inconstitucionalidade por arrastamento, atração ou consequente [6]. Está-se diante deste tipo de inconstitucionalidade quando existe uma relação de conexão ou de interdependência entre o ato normativo impugnado na ação e outro ato normativo cuja constitucionalidade não foi questionada. Neste caso, em razão da interdependência entre eles, quando o STF julgar a inconstitucionalidade do ato que foi pedido na inicial poderá, por atração ou consequência, arrastar também o ato normativo conexo ao ato declarado inconstitucional.

Exemplo de inconstitucionalidade por atração, arrastamento ou consequente. Imaginemos que em uma ADI o pedido tenha sido a declaração de inconstitucionalidade da Lei A. Esta lei, por sua vez, está regulamentada pelo Decreto X. O Decreto X não possui vida autônoma, somente existe no ordenamento jurídico em função da Lei A. Embora na inicial não se tenha pedido a declaração de inconstitucionalidade do Decreto X, caso o STF entenda que a Lei A é inconstitucional, poderá, também, por atração, arrastamento ou consequência, declarar a inconstitucionalidade do Decreto X. Trata-se, portanto, de exceção ao princípio do pedido. Mas isso é permitido apenas quando há plena conexão ou interdependência entre o dispositivo cuja inconstitucionalidade foi pedida e aquele declarado inconstitucional por atração, consequência ou arrastamento.

Outra situação na qual se pode vislumbrar inconstitucionalidade por atração, consequente ou por arrastamento é quando se pediu a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei B, mas o artigo 2º, cuja declaração de inconstitucionalidade não foi pedida, detalha, esmiúça o artigo 1º. Sem o artigo 1º o 2º perde completamente a sua razão de existir. Nesta hipótese, mesmo que não se tenha pedido a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, por arrastamento, o Tribunal poderá declará-la.

EM RESUMO, e focando no que foi pedido na questão, o STF pode declarar a inconstitucionalidade de outros dispositivos da lei x, além do artigo 5º, cuja declaração de inconstitucionalidade foi pedida na ADI, desde que haja conexão ou interdependência entre esses dispositivos e o artigo 5º. Cuida-se de hipótese de inconstitucionalidade por atração, arrastamento ou consequente.

Assista também as nossas vídeo-aulas sobre Direito Constitucional

1)      Conceito de Controle de Constitucionalidade: http://www.youtube.com/watch?v=n3VtP9rOkZs&feature=relmfu

2)      Controle de Constitucionalidade Preventivo:

http://www.youtube.com/watch?v=aCM-XAO3svI&feature=relmfu

3)      Inconstitucionalidade por Arrastamento: http://www.youtube.com/watch?v=8JZiQfCIfx4&feature=relmfu

4)      Poder Constituinte Reformador: Revisão Constitucional

http://www.youtube.com/watch?v=Kv5dzafpoDU&feature=relmfu

5)      Poder Constituinte Reformador: Emendas à Constituição

http://www.youtube.com/watch?v=pl-bJvzSoFQ&feature=relmfu

[1] STF. Tribunal Pleno. ED-ADI 3.615-7/PB. Relatora Min. Cármen Lúcia. Julgamento em: 17.03.2008. DJ 24.04.2008.
[2] STF. Tribunal Pleno. ADI 4.071-AgR. Rel. Min. Menezes Direito. Julgamento em: 22.4.2009 DJ 16.10.09.
[3] STF. Tribunal Pleno. ADI-QO 72-1/ES. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento em 22.03.1990. DJ em 25.05.1990.
[4] STF. Tribunal Pleno. ADI 1.616-4/PE. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 24.05.2001. DJ em 24.08.2001.
[5] STF. Tribunal Pleno. ADI 3.916/DF. Rel. Min. Eros Grau.. Julgamento em 03.02.2010. DJ em 13.05.2010.
[6] STF. Tribunal Pleno. ADI 173-6/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgamento em 25.09.2008. DJ em 19.03.2009.