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PROVA COMENTADA SEGUNDA FASE XIII EXAME DA OAB – DIREITO CONSTITUCIONAL

PROVA COMENTADA SEGUNDA FASE XIII EXAME DA OAB – DIREITO CONSTITUCIONAL

 Em 1 de junho de 2014 a OAB/FGV realizaram a prova prático-profissional do XIII Exame de Ordem. Como de hábito, comentaremos as questões da prova de Direito Constitucional, nos seus aspectos doutrinários, normativos e jurisprudenciais. A peça cobrada foi uma ADI; quanto às questões, versaram sobre controle de constitucionalidade, nacionalidade, Estatuto do Congressista e hierarquia dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico interno.

Bons Estudos!

Edson (2/06/2014)

professoredsonfonseca@yahoo.com.br

  1. PEÇA

A peça cobrada foi uma petição inicial de ADI, com pedido de medida cautelar, em face de decreto do Presidente da República que viola diretamente a Constituição. Caso não houvesse a violação direta ao texto constitucional, como na hipótese de decreto regulamentar (art. 84, IV, da CF/88), não seria possível ajuizar ADI, pois o STF entende que, neste caso, se está diante de inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua, tratando-se, na verdade, de mera crise de legalidade, o que inviabiliza a utilização de ADI, já que não se trata de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade.

A autoridade que prestará informações é o Presidente da República, pois emanou dele o ato impugnado. O AGU deve ser citado para defender o ato impugnado (art. 103, §3º, da CF/88); o PGR também deve ser ouvido, pois é o que ocorre em todos os processos de competência do STF (art. 103, §1º, da CF/88).

Quanto ao legitimado à propositura da ADI, o artigo 103, IX, da CF/88 prevê a legitimação das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional. No caso em tela, a ADI foi proposta pela Confederação Sindical dos Engenheiros, portanto, legitimada à propositura.

Contudo, por se tratar de legitimado temático, deve demonstrar que há relação entre o ato impugnado e a atividade da Confederação Sindical. Como o decreto criou critérios que dificultavam a inscrição de novos engenheiros, fica demonstrada a pertinência temática.

Lembra-se que os legitimados temáticos são as Mesas das Assembleias Legislativas e a Câmara Legislativa do DF (art. 103, IV, da CF/88), governadores dos Estados e do DF (art. 103, V, da CF/88), Confederações Sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da CF/88). Portanto, os legitimados temáticos são os estaduais (Assembleias e Governadores) e os sindicais e classistas (confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional).

Em razão da urgência, a ADI deve ser ajuizada com pedido de medida cautelar (arts. 10 a 12 da Lei 9.868/1999). Os requisitos são o perigo na demora (periculum in mora) e a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), presentes no caso.

No mérito, deve-se atacar a violação à separação de poderes, porquanto o Presidente da República invadiu seara reservada ao Poder Legislativo. Pode-se alegar também violação ao princípio da legalidade, pois o Presidente tratou por meio de decreto de matéria reservada à lei. Ademais, é possível alegar violação à liberdade profissional (art. 5º, XIII, da CF/88).

O gabarito aponta, ainda, violação ao princípio da proporcionalidade, eis que a medida não seria razoável.

Pedido: além das oitivas (Presidente da República e PGR) e citação (AGU) acima enumeradas, deve-se pedir a declaração de inconstitucionalidade do referido decreto, bem como a concessão da medida cautelar.

 

QUESTÃO 1

Em 2004, entrou em vigor a lei estadual “X”, de autoria de um deputado governista (partido A), sob protestos de alguns parlamentares da oposição (partido B), já que a lei era flagrantemente inconstitucional de acordo com a jurisprudência pacífica do STF. A oposição, contudo, venceu as eleições naquele ano e já em 2005, quando o partido B conquistou a maioria das cadeiras na Assembleia Legislativa, foi aprovada a lei Y que revogou a lei ”X”, ao dispor de forma distinta sobre a mesma matéria (revogação tácita), embora mantido vício de inconstitucionalidade.

A partir do caso descrito, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.

A) Após a entrada em vigor da Lei “Y”, pode o partido B ajuizar ADI, junto ao STF, pedindo a declaração de inconstitucionalidade da lei “X”? (Valor: 0,55)

B) O Procurador-Geral da República pode ajuizar ADI pedindo a declaração de inconstitucionalidade das leis “Y” e “X”, sucessivamente? (Valor: 0,70)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

 

RESPOSTA

ALTERNATIVA A. Conforme o enunciado, a Lei Y revogou a Lei X. Desse modo, não há mais possibilidade de se ajuizar ADI contra a Lei X, porque ela não integra mais o ordenamento jurídico. Uma lei revogada não pode ser objeto de controle de constitucionalidade, pois não viola mais a supremacia da CF.

 

ALTERNATIVA B. Neste caso, o PGR pode pedir a declaração sucessiva de inconstitucionalidade das leis Y e X. Ele deve fazer isto para evitar o efeito repristinatório da lei X. Quando uma lei revogadora de outra lei é declarada inconstitucional, automaticamente a lei pseudorrevogada é restabelecida. O efeito repristinatório é uma consequência direta da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora. Como a norma declarada inconstitucional é nula, não está apta à produção de efeitos jurídicos válidos, principalmente o de revogar uma lei. Como no caso em tela a Lei X também era inconstitucional, é preciso que o PGR faça os pedidos sucessivos, caso contrário a declaração de inconstitucionalidade da Lei Y provocará o restabelecimento da também inconstitucional Lei X. O efeito repristinatório está previsto no artigo 11, §2º, da Lei 9.868/1999. No primeiro caso, não se podia ingressar com ADI contra a Lei X, porque esta já estava revogada; no segundo caso a situação é diversa, pois a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora automaticamente restabeleceria a Lei X, razão pela qual se justifica o pedido sucessivo mencionado no enunciado.

 

 

QUESTÃO 2

Giácomo e Giovanna são turistas italianos que, apaixonados pelo Brasil, aqui fixam residência, obtêm emprego e constituem família. Seus dois filhos, Luigi e Filipa nasceram no Brasil, respectivamente em 1989 e 1991.

Considerando que o ordenamento italiano atribui nacionalidade italiana aos filhos de seus cidadãos, ainda que nascidos no estrangeiro, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A)      Filipa pode ser extraditada para a Itália, pela prática de crime comum, caso o Brasil mantenha tratado de extradição com aquele País? (Valor: 0,80)

B)       A legislação ordinária pode estabelecer nova hipótese de aquisição de nacionalidade brasileira? (Valor: 0,45)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

 

RESPOSTA

ALTERNATIVA A. Filipa não pode ser extraditada, pois é brasileira nata (art. 5º, LI, da CF/88), já que nasceu no Brasil e seus pais não estavam a serviço do país de origem, a Itália (art. 12, I, “a”, da CF/88). Destaca-se, ainda, que o fato de Filipa ter adquirido nacionalidade italiana não implica na perda da nacionalidade brasileira (art. 12, §4º, II, “a”, da CF/88).

ALTERNATIVA B. Está errada. As hipóteses de aquisição de nacionalidade estão expressamente previstas na Constituição, não sendo passíveis de ampliação por legislação infraconstitucional.

 

QUESTÃO 3

O Deputado Federal “G”, de matriz política conservadora, proferiu, em sessão realizada na Câmara dos Deputados, pesado discurso contra o reconhecimento legal do direito de diversas minorias. Sentindo-se lesados, representantes de diversas minorias vão a público para manifestar sua indignação.

A partir da hipótese sugerida, pergunta-se:

A)    O deputado “G” pode ser condenado, civil ou penalmente, pelo discurso ofensivo que proferiu no plenário? E se proferir tal discurso durante entrevista televisiva, fora do ambiente da Câmara dos Deputados? Responda fundamentadamente. (Valor: 0,65)

B)     Os vereadores possuem a chamada imunidade material? Em que condições territoriais? (Valor: 0,60)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

 

RESPOSTA

ALTERNATIVA A. Na primeira hipótese, o deputado federal não pode ser processado por suas opiniões, palavras ou votos, na esfera civil ou penal, por estar acobertado pela imunidade material, adquirida no momento da sua posse (art. 53 da CF/88). A imunidade material não está restrita ao recinto da Câmara dos Deputados, acompanhando o deputado federal por todos os lugares, desde que o seu pronunciamento tenha relação com o mandato. No recinto da Câmara, no entanto, há sempre presunção de que a manifestação tem relação com o mandato[1].

Destaca-se, contudo, que o abuso da imunidade material (abuso de prerrogativa) pode levar à perda do mandato do deputado federal por quebra de decoro parlamentar (art. 55, §1º, da CF/88).

 

ALTERNATIVA B. Os vereadores possuem imunidade por suas opiniões, palavras e votos (imunidade material), desde que estejam na circunscrição do município e a manifestação esteja relacionada ao mandato (art. 29, VIII, da CF/88).

Não possuem, todavia, imunidade formal ou à prisão e, em regra, também não dispõe de foro por prerrogativa de função (diz-se em regra, pois a Constituição estadual pode estabelecer este foro).

Embora para a prova a resposta sobre a abrangência da imunidade material do vereador devesse ser mesmo a mencionada acima, ancorada no art. 29, VIII, da Constituição, ou seja, a imunidade material está restrita aos limites da circunscrição municipal, não nos parece que essa regra deva ser absoluta. É possível vislumbrar hipótese na qual será razoável imaginar que o vereador esteja acobertado pela imunidade material fora dos limites do município. Imagine-se que ele esteja em um congresso de vereadores, na capital do seu Estado, e aproveite o espaço para denunciar a truculência de um empresário local, que se vale do poder econômico para perseguir adversários. O vereador não estaria acobertado pela imunidade simplesmente por estar fora da circunscrição do Município? Esse entendimento, pautado na interpretação literal do texto constitucional, não nos parece adequado, porque viola o princípio da razoabilidade e a própria interpretação teleológica da norma[2]. Contudo, repise-se: este é um posicionamento doutrinário minoritário e não deve ser priorizado em provas.

 

QUESTÃO 4

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República.

Maria Y, portadora de necessidades especiais, consulta-o como advogado, indagando:

A)      Ao ser incorporada ao ordenamento pátrio com base no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, qual o status hierárquico normativo da referida convenção internacional? (Valor: 0,40)

B)      Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados sem a observância do procedimento disposto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, possuem o mesmo status hierárquico? Justifique. (Valor: 0,40)

C)      A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, após seu processo de internalização, de acordo com o artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, pode servir de parâmetro para controle de constitucionalidade? Justifique sua resposta. (Valor: 0,45)

 

RESPOSTA

 

ALTERNATIVA A. A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com estatura de norma constitucional, pois foi aprovada pelo Congresso Nacional em conformidade com o estabelecido pelo artigo 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988. Trata-se do mesmo procedimento estabelecido para a aprovação de emendas constitucionais, qual seja: votação em dois turnos e aprovação por 3/5 dos membros de cada uma das Casas Congressuais (308 deputados federais e 49 senadores).

ALTERNATIVA B. De acordo com o STF (RE 466.343/SP), os tratados sobre direitos humanos que não foram submetidos ao procedimento do artigo 5º, §3º, da Constituição Federal serão incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma supralegal[3]. Isto significa que possuem hierarquia superior às leis, mas inferior à Constituição.

ALTERNATIVA C. A Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, ao ser incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do artigo 5º, §3º, da Constituição, passou a integrar o bloco de constitucionalidade, servido, assim, de parâmetro para o controle de constitucionalidade. Com a noção de bloco de constitucionalidade, oriunda do direito francês, uma norma será inconstitucional não somente quando violar o texto constitucional, mas também quando violar o bloco de constitucionalidade, que é composto, além da própria Constituição, pelos princípios constitucionais implícitos (como o da proporcionalidade) e pelos tratados sobre direitos humanos aprovados em conformidade com o artigo 5º, §3º, da Constituição.

 

[1] FONSECA, Edson Pires. Direito Constitucional Legislativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 117 e p. 118.em

[2] FONSECA, Edson Pires. Direito Constitucional Legislativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 119 e p. 120.

[3] FONSECA, Edson Pires. Direito Constitucional Legislativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 333.

MATERIAL DE ESTUDO – DIREITO CONSTITUCIONAL (CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DIREITO CONSTITUCIONAL LEGISLATIVO)

©PROF. EDSON PIRES DA FONSECA – professoredsonfonseca@yahoo.com.br

VÍDEO-AULAS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

1)         Conceito de Controle de Constitucionalidade:

http://www.youtube.com/watch?v=n3VtP9rOkZs&feature=relmfu

2)         Controle de Constitucionalidade Preventivo:

http://www.youtube.com/watch?v=aCM-XAO3svI&feature=relmfu

3)         Inconstitucionalidade por Arrastamento:

http://www.youtube.com/watch?v=8JZiQfCIfx4&feature=relmfu

4)         Poder Constituinte Reformador: Revisão Constitucional

http://www.youtube.com/watch?v=Kv5dzafpoDU&feature=relmfu

5)         Poder Constituinte Reformador: Emendas à Constituição

http://www.youtube.com/watch?v=pl-bJvzSoFQ&feature=relmfu

 

RESUMOS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

a)      CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1)      Normas Constitucionais Inconstitucionais? http://www.jurisciencia.com/concursos/apostilas/uma-norma-constitucional-pode-ser-declarada-inconstitucional/2405/

2)      Cláusula de Reserva de Plenário: http://www.jurisciencia.com/concursos/apostilas/o-que-e-clausula-de-reserva-de-plenario-ou-da-full-bench/2237/

3)      Controle de constitucionalidade difuso ou incidental http://www.jurisciencia.com/concursos/resumo-o-que-e-controle-de-constitucionalidade-difuso-ou-incidental/1780/

4)      Controle Preventivo de Constitucionalidade: http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-controle-preventivo-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro/1074/

5)      Inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua: http://www.jurisciencia.com/concursos/apostilas/o-que-e-inconstitucionalidade-indireta-reflexa-ou-obliqua/2357/

6)      Inconstitucionalidade por arrastamento ou consequente. http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-inconstitucionalidade-por-arrastamento-atracao-consequencia-derivada-ou-por-reverberacao-normativa/1160/

7)      Modulação temporal dos efeitos da decisão http://www.jurisciencia.com/concursos/o-que-e-modulacao-temporal-dos-efeitos-da-decisao/2133/

8)      O que é controle de constitucionalidade das leis? http://www.jurisciencia.com/artigos/o-que-e-controle-de-constitucionalidade-das-leis/1124/

 

b)     DIREITO CONSTITUCIONAL LEGISLATIVO

1)      Poder Constituinte Originário. http://www.jurisciencia.com/concursos/resumo-poder-constituinte-originario/1741/

 

2)      O QUE É MAIORIA ABSOLUTA. http://www.jurisciencia.com/concursos/resumo-o-que-e-maioria-absoluta/1723/

 

COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1)      PROVA COMENTADA 2ª FASE XIII EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/prova-segunda-fase-xiii-exame-da-oab-comentada-direito-constitucional/2449/

2)     PROVA COMENTADA XIII EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/prova-comentada-direito-constitucional-xiii-exame-de-ordem-2014/2385/

3)     PROVA COMENTADA XII EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL LEGISLATIVO. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/provas-comentadas-d-constitucional/prova-da-oab-xii-exame-comentarios-as-questoes-de-direito-constitucional-legislativo/2203/

4)     PROVA COMENTADA 2ª FASE IX EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/prova-pratica-da-oab-comentada-ix-exame-de-ordem-direito-constitucional/1686/

5)     PROVA COMENTADA IX EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-de-direito-constitucional-ix-exame-de-ordem-unificado-fgv-2012-3/1643/

6)     PROVA COMENTADA VIII EXAME DE ORDEM – DIREITO CONSTITUCIONAL. http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-comentada-direito-constitucional-viii-exame-unificado-oab-2012-2/1529/

7)      http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vii-exame-unificado-da-oab-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade/1448/

8)     PROVA COMENTADA VII EXAME DE ORDEM – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-questao-sobre-controle-de-constitucionalidade-do-vii-exame-unificado-da-oabfgv-2012-1/1333/

9)     PROVA COMENTADA 2ª FASE VI EXAME DE ORDEM – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vi-exame-unificado-da-oab-2011-3-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade/985/

10)  PROVA COMENTADA MAGISTRATURA MG 2012- QUESTÕES CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-prova-magistratura-tjmg-2012/847/

11)   PROVA COMENTADA IV EXAME DE ORDEM – QUESTÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-iv-exame-de-ordem-unificado-prova-da-oab-2011-1-comentada-questoes-de-direito-constitucional-controle-de-constitucionalidade/823/

12)  PROVA COMENTADA VI EXAME DE ORDEM – QUESTÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade-vi-exame-unificado-oabfgv-2011-3-caderno-1/808/

13)  PROVA COMENTADA 2ª FASE V EXAME DE ORDEM – QUESTÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-v-exame-da-oab-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-2011-2/773/

14)  PROVA COMENTADA V EXAME DE ORDEM – QUESTÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-v-exame-unificado-da-oab-2011-2-controle-de-constitucionalidade/768/ 

 

 

 

 

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