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Prova Prática D. Constitucional OAB Comentada – IX Exame de Ordem

Comentários às Questões sobre Controle de Constitucionalidade da Prova Prático-Profissional de Direito Constitucional do IX Exame de Ordem

 

BREVE NOTA

Caríssimas e Caríssimos, uma vez mais estamos trazendo a lume comentários minuciosos acerca das questões subjetivas cobradas na prova prático-profissional de Direito Constitucional do IX Exame de Ordem, aplicada em 24 de fevereiro de 2013, pela Fundação Getúlio Vargas. As questões subjetivas, em uma primeira análise, foram de complexidade mediana e versaram sobre remédios constitucionais (habeas data), processo legislativo (medidas provisórias), controle de constitucionalidade estadual e hierarquia de tratados no ordenamento jurídico.

Na sequência, apresentamos as questões com breves comentários doutrinários e os seus fundamentos constitucionais.

Bons Estudos!

Prof. Edson Pires da Fonseca (professoredsonfonseca@yahoo.com.br)

25/02/2013

 

PEÇA

Com relação à peça, em uma análise preliminar, parece mais adequado o cabimento de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada. Mas não se descarta completamente a possibilidade de a banca aceitar também o mandado de segurança, como já ocorreu em outra oportunidade.

OBSERVAÇÃO: O Conselho Federal da OAB e a FGV, em 4 de abril de 2013, decidiram voltar atrás e acatar também como peça correta o mandado de segurança. Em razão disso, todas as provas de quem utilizou o mandado de segurança serão recorrigidas, independentemente da interposição de recursos. (http://img-oab.fgv.br/270/20130404031824-Comunicado.pdf)

QUESTÕES

QUESTÃO 1: José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ouviu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera, exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês.

José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solicita cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir uma ação judicial. O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte de Contas, que resolveu negá-lo. Consternado, José impetrou Habeas Data em face do Presidente do Tribunal de Contas da União.

Considerando a situação acima descrita, responda justificadamente aos itens a seguir.

A) Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data impetrado por José? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: Considerando-se que se trata de um habeas data impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, competirá ao Supremo Tribunal Federal julgá-lo (art. 102, I, alínea “d”, da CF/88; art. 20, I, alínea “a” da Lei 9.507/1997).

 

B) O dispositivo de lei que exige, para impetração do Habeas Data, demonstração da recusa ao acesso às informações, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, é constitucional? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: o dispositivo em questão é o artigo 8º, da Lei 9.507/1997. Não há que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo em razão de exigir a demonstração da recusa ao acesso às informações como condição para que se possa impetrar o habeas data. Em virtude da própria natureza deste remédio constitucional, ele somente poderá ser manejado diante da recusa do poder público em permitir à pessoa o acesso a informações ao seu próprio respeito constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como para a retificação desses dados (art. 5º, LXXII, da CF/88).

Esse dispositivo legal (art. 8º, da Lei 9.507/1997), aliás, nada inovou, apenas expressou algo que já era consolidado na jurisprudência do STF, qual seja: que a impetração do HD pressupõe a resistência administrativa à pretensão de acesso ou retificação das informações pessoais do impetrante.

 

“EMENTA: RECURSO DE HABEAS-DATA. CARÊNCIA DE AÇÃO: INTERESSE DE AGIR.

1.  A lei nº 9.507, de 12.11.1997, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeasdata, acolheu os princípios gerais já proclamados por construção pretoriana.

2. É princípio axiomático do nosso direito que só pode postular em juízo quem tem interesse de agir (CPC, arts. 3º e 267, VI), traduzido pela exigência de que só se pode invocar a prestação da tutela jurisdicional diante de uma pretensão resistida, salvo as exceções expressamente previstas.

3. Recurso de habeas-data não provido. (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso em Habeas Data nº 24-2/DF. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 28.11.1997; DJ em 13.02.1998)”.

 

Em suma, sem que a pretensão do indivíduo de ter acesso às informações a seu próprio respeito constantes de bancos de dados de órgãos públicos ou o seu pedido para retificá-las sejam negados administrativamente, não haverá interesse de agir apto a ensejar o manuseio do remédio constitucional do habeas data. Não há que se falar, na espécie, em violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), por ser inerente ao HD a necessidade de resistência à prestação das informações para que ele possa ser ajuizado.

 

C) A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por Habeas Data? (Valor: 0,45)

RESPOSTA: Não. José deseja acessar dados de Roberto, porém o habeas data tem natureza personalíssima, não se prestando para acessar as informações de terceiros.

 

QUESTÃO 2: Instituto destinado a dar maior eficiência aos comandos constitucionais, a medida provisória possibilita que, em situações excepcionais, o Presidente da República edite norma com força de Lei Ordinária. A avalanche de medidas provisórias, porém, vem atravancando o trâmite dos projetos de lei, o que motivou nova orientação do então presidente da Câmara dos Deputados: a pauta não fica travada em relação a matérias que não podem, em tese, ser objeto de medida provisória.

Em relação ao tema medida provisória, responda, fundamentadamente, aos seguintes itens.

A) Quais os limites para sua edição? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: há diversos limites materiais expressos na Constituição Federal à edição de medidas provisórias pelo Chefe do Executivo. O artigo 62, §1º, da CF/88, é o que apresenta o maior número de limites materiais à edição de MPs. Mas não é só. No artigo 25, §2º, o texto constitucional também traz limite material expresso, quando impede os Estados-membros de utilizarem medida provisória para regulamentar os serviços locais de gás encanado. Outros limites podem ser encontrados no artigo 246 da CF/88 e no artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Existem também limites implícitos, que vedam a utilização de medida provisória para regular matéria da competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sob pena de violação à separação dos poderes (artigos 49, 51 e 52 da CF/88).

Do ponto de vista formal, também há limites para a edição de medidas provisórias. Não é permitido, por exemplo, reeditar, na mesma sessão legislativa, MP que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido a eficácia por decurso de prazo (art. 62, §10º, da CF/88).

 

QUADRO-RESUMO DOS LIMITES À EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

Limites materiais expressos Art. 62, §1º; art. 25, §2º; art. 246, todos da CF/88; art. 73 do ADCT.
Limites materiais implícitos Arts. 49, 51 e 52 da CF/88 (competência do CN e das suas Casas).
Limites formais Art. 62, §10, da CF/88.

 

B) É possível Constituição Estadual prever edição de medida provisória pelo Governador do Estado? Nesse caso, a norma constitucional estadual poderia estabelecer limites diferentes daqueles previstos na Constituição da República Federativa do Brasil? (Valor: 0,45)

RESPOSTA: É perfeitamente possível que as Constituições estaduais prevejam a possibilidade de edição de medidas provisórias pelo Chefe do Poder Executivo (previsão expressa). Contudo, em razão do princípio da simetria, as Constituições estaduais não podem exceder os limites impostos pela Constituição Federal para a edição de medidas provisórias. Segue, abaixo, julgado do STF sobre o tema:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 51 e parágrafos da Constituição do Estado de Santa Catarina. Adoção de medida provisória por Estado‑membro. Possibilidade. Arts. 62 e 84, XXVI, da CF. EC 32, de 11‑9‑2001, que alterou substancialmente a redação do art. 62. Revogação parcial do preceito impugnado por incompatibilidade com o novo texto consti­tucional. Subsistência do núcleo essencial do comando examinado, presente em seu caput. Aplicabilidade, nos Estados‑membros, do processo legislativo previsto na CF. Inexistência de vedação expressa quanto às medidas provisórias. Necessidade de previsão no texto da carta estadual e da estrita observância dos princípios e limitações impostas pelo modelo federal. Não obstante a permanência, após o superveniente advento da EC 32/2001, do comando que confere ao chefe do Executivo federal o poder de adotar medidas provisórias com força de lei, tornou‑se impossível o cotejo de todo o referido dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova redação do art. 62, parâmetro inafastável de aferição da inconstitucionalidade arguida. Ação direta prejudicada em parte.” (ADI 2.391, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16‑8‑2006, Plenário, DJ de 16‑3‑2007.) No mesmo sentido: ADI 425, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 4‑9‑2002, Plenário, DJ de 19‑12‑2003.

 

C) É possível o controle jurisdicional dos requisitos de relevância e urgência da medida provisória? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: Os requisitos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias estão insculpidos no caput do artigo 62 da Constituição Federal. Servem, portanto, de balizamento que deve ser seguido pelo Chefe do Executivo na edição de medidas provisórias. Os requisitos são cumulativos (relevância e urgência) e a ausência de qualquer um deles maculará a MP com a pecha da inconstitucionalidade.

Em um primeiro momento, compete à Comissão Mista do Congresso Nacional (art. 62, §9º, da CF/88) apreciar a constitucionalidade das medidas provisórias. Porém, nada impede que o STF também se manifeste sobre o tema. Aliás, como guardião da Constituição, ele tem o dever constitucional de realizar esse controle, ainda que em caráter excepcional, ou seja, sem esvaziar o papel atinente ao Poder Legislativo, principal protagonismo do processo legislativo. Embora geralmente o STF tenha se abstido de se manifestar sobre a presença dos requisitos de relevância e urgência, deixando isso mais a cargo do próprio Congresso, recentemente a Corte sinalizou fortemente em sentido contrário, reforçando o seu papel de guardiã da Constituição e, por via de consequência, de fazer o controle de constitucionalidade das medidas provisórias a partir da apreciação da presença dos requisitos constitucionais de relevância e urgência (Conferir: Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 4029-DF. Rel. Min. Luiz Fux. Julgamento em 8 de março de 2012. DJ em 27.06.2012).

 

QUESTÃO 3: A Lei Orgânica do Município “Y”, que integra o Estado “X”, ao dispor sobre ingresso na administração pública municipal, e em observância aos princípios da eficiência e da moralidade, estabeleceu que os cargos, empregos e funções públicas seriam acessíveis aos brasileiros naturais do Estado “X”, que tivessem residência no Município “Y”, e que seriam investidos nos cargos mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão.

Contra esse dispositivo da Lei Orgânica foi ajuizada, junto ao Tribunal de Justiça, uma Ação Direta de inconstitucionalidade, nos termos do Art. 125, § 2º da CRFB, alegando violação a dispositivo da Constituição estadual que, basicamente, reproduz o Art. 37 da CRFB. O Tribunal de Justiça conheceu da ação, mas julgou improcedente o pedido, entendendo que, respeitados os limites constitucionais, o Município pode criar regras próprias, no exercício da sua capacidade de auto-organização.

A partir do caso apresentado, responda justificadamente aos itens a seguir.

A) O Município tem autonomia para criar a regra citada no enunciado, conforme entendeu o Tribunal de Justiça? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: O Município não tem autonomia para criar regra como essa, pois viola frontalmente o princípio constitucional da igualdade, cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 5º, caput, e art. 37, I e II da CF/88). Pode-se alegar também violação ao princípio da simetria.

 

B) A ADI estadual pode ter por objeto dispositivo de Lei Orgânica? (Valor: 0,45)

RESPOSTA: Sim, a ADI estadual pode ter por objeto dispositivo da Lei Orgânica que afrontar a Constituição estadual. De acordo com o artigo 125, §2º, da Constituição Federal de 1988, a representação de inconstitucionalidade ou ADI estadual pode ser criada pelos Estados-membros para preservar a Constituição estadual de violações perpetradas por leis ou atos normativos municipais e estaduais.

 

C) Dessa decisão do Tribunal de Justiça, cabe Recurso Extraordinário ao STF? (Valor: 0,40)

RESPOSTA: Sim, da decisão do TJ cabe Recurso Extraordinário ao STF, em razão de a norma da Constituição estadual supostamente violada pela lei municipal reproduzir dispositivo da Constituição Federal (art. 5º, caput e art. 37, I e II da CF/88). Neste caso, quando a ADI estadual for ajuizada em face de norma municipal ou estadual que viole dispositivo da Constituição estadual que reproduz norma insculpida na Constituição Federal, a decisão do TJ estará sujeita a Recurso Extraordinário ao STF, que tem a prerrogativa de dar a última palavra sobre a interpretação e o alcance das normas da Constituição Federal. Neste caso, é bom salientar, o Recurso Extraordinário produzirá efeitos erga omnes no âmbito estadual, por resolver conflito oriundo de controle objetivo de constitucionalidade.

“Reclamação com fundamento na preservação da competência do STF. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados‑membros. Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o tribunal de justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Esta­dos, contrariar o sentido e o alcance desta. (Rcl 383, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11‑6‑1992, Plenário, DJ de 21‑5‑1993.) No mesmo sentido: RE 597.165, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 4‑4‑2011, DJE de 12‑4‑2011; Rcl 596‑AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 30‑5‑1996, Plenário, DJ de 14‑11‑1996. (grifo nosso)”

 

QUESTÃO 4: O Brasil assinou tratado internacional, discutido e votado no âmbito da Organização Mundial do Comércio, que regulamentava novas formas de controle sobre o comércio exterior. Ao invés de a função ser exercida pelo Ministério da Fazenda, como preceitua o Art. 237 da Constituição Federal, o texto do tratado veda qualquer possibilidade de controle interno do comércio internacional pelos países signatários.

A partir do fato acima, responda aos itens a seguir.

A) De acordo com o ordenamento constitucional vigente, a que autoridade ou órgão compete promover a internalização do referido tratado internacional? (Valor: 0,50)

RESPOSTA: Cabe à União, por força do artigo 21, I, da Constituição Federal, manter relações com Estados estrangeiros e organismos internacionais. No caso específico da questão, compete ao Presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII e art. 49, I, ambos da CF/88).

De acordo com o STF, a incorporação de tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro é ato subjetivamente complexo, fruto da conjugação de vontade do Congresso Nacional, que resolve definitivamente sobre tratados, por meio de decreto legislativo (art. 49, I, da CF/88), e do Presidente da República, que, como Chefe de Estado, é quem pode celebrá-los e, posteriormente, promulgá-los mediante decreto (Conferir: Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1.480‑MC. Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 4.9.1997; DJ em 18.5.2001).

 

B) Uma vez internalizado o tratado em questão, com que hierarquia ele passa a integrar o ordenamento jurídico pátrio? (Valor: 0,25)

RESPOSTA: No Brasil, um tratado internacional pode desfrutar de três status hierárquicos distintos. Pode gozar da estatura constitucional, caso verse sobre direitos humanos e o Congresso Nacional o aprove pelo mesmo procedimento de aprovação das emendas constitucionais (art. 5º, §3º, da CF/88); terá status supralegal (inferior à Constituição e superior às normas infraconstitucionais) caso seja um tratado de direitos humanos, mas que não tenha sido aprovado com o mencionado quórum das emendas constitucionais (Recurso Extraordinário nº 466.343/SP); e, por fim, como no caso apresentado pela questão, o tratado terá estatura de lei quando não versar sobre direitos humanos. Como na questão o tratado internacional versa sobre temática comercial, o decreto do Presidente da República que o promulgar terá hierarquia legal.

Tratado Sobre Direitos Humanos Aprovado com quórum de Emenda Constitucional (art. 5º, §3º, da CF/88) Hierarquia constitucional
Tratado Sobre Direitos Humanos que não foi aprovado com quórum de Emenda Constitucional Hierarquia supralegal (inferior à CF e superior às demais normas)
Tratado que não versa sobre Direitos Humanos Hierarquia legal.

 

C) Qual (is) princípio(s) de Interpretação Constitucional deve(m) nortear a resolução do conflito entre o texto do tratado e o texto constitucional? (Valor: 0,50)

RESPOSTA: Em caso de conflito entre o texto constitucional e o tratado internacional a resolução do conflito deve ser guiada pelo princípio da supremacia da Constituição, que impede a permanência no ordenamento jurídico de norma conflitante com a Constituição. Como o mencionado tratado desfruta de hierarquia legal, deve, em caso de conflito, ceder à supremacia constitucional. Caso se tratasse de um tratado sobre direitos humanos aprovado com quórum de emenda constitucional (art. 5º, §3º, da CF/88), desde que não ferisse cláusula pétrea da Constituição (art. 60, §4º, da CF/88), produziria o mesmo efeito de emenda constitucional, tendo o condão de modificar o texto constitucional.

Por fim, deve-se salientar que no caso de controle de constitucionalidade do tratado internacional, será objeto de controle o decreto do Presidente da República que promulgou o tratado e não o texto do tratado propriamente dito.

 

 MATERIAL DE ESTUDO – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE –

PROF. EDSON PIRES DA FONSECA

Comentários às questões sobre controle de constitucionalidade

1)       http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/prova-pratica-da-oab-comentada-ix-exame-de-ordem-direito-constitucional/1686/

2)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-de-direito-constitucional-ix-exame-de-ordem-unificado-fgv-2012-3/1643/

3)      http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-comentada-direito-constitucional-viii-exame-unificado-oab-2012-2/1529/

4)      http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vii-exame-unificado-da-oab-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade/1448/

5)      http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-a-questao-sobre-controle-de-constitucionalidade-do-vii-exame-unificado-da-oabfgv-2012-1/1333/

6)      http://www.jurisciencia.com/concursos/prova-pratica-de-direito-constitucional-do-vi-exame-unificado-da-oab-2011-3-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade/985/

7)      http://www.jurisciencia.com/concursos/comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-prova-magistratura-tjmg-2012/847/

8)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-iv-exame-de-ordem-unificado-prova-da-oab-2011-1-comentada-questoes-de-direito-constitucional-controle-de-constitucionalidade/823/

9)      http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-as-questoes-sobre-controle-de-constitucionalidade-vi-exame-unificado-oabfgv-2011-3-caderno-1/808/

10)   http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-a-prova-pratica-de-direito-constitucional-do-v-exame-da-oab-comentarios-as-questoes-de-controle-de-constitucionalidade-2011-2/773/

11)    http://www.jurisciencia.com/concursos/exame-de-ordem/comentarios-ao-v-exame-unificado-da-oab-2011-2-controle-de-constitucionalidade/768/

RESUMOS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

1)     http://www.jurisciencia.com/artigos/o-que-e-controle-de-constitucionalidade-das-leis/1124/

2)     http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-controle-preventivo-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro/1074/

3)     http://www.jurisciencia.com/artigos/resumo-inconstitucionalidade-por-arrastamento-atracao-consequencia-derivada-ou-por-reverberacao-normativa/1160/

VÍDEO-AULAS SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL

1)          Conceito de Controle de Constitucionalidade:

http://www.youtube.com/watch?v=n3VtP9rOkZs&feature=relmfu

2)      Controle de Constitucionalidade Preventivo:

http://www.youtube.com/watch?v=aCM-XAO3svI&feature=relmfu

2)         Inconstitucionalidade por Arrastamento:

http://www.youtube.com/watch?v=8JZiQfCIfx4&feature=relmfu

4)      Poder Constituinte Reformador: Revisão Constitucional

http://www.youtube.com/watch?v=Kv5dzafpoDU&feature=relmfu

5)      Poder Constituinte Reformador: Emendas à Constituição

http://www.youtube.com/watch?v=pl-bJvzSoFQ&feature=relmfu

 

 

 

Comentários

6 comentários sobre “Prova Prática D. Constitucional OAB Comentada – IX Exame de Ordem

  1. Hondanáia Rocha disse:

    Parabéns excelente correição.
    Estamos sentido a sua falta na FAVAG… Sucesso sempre!!!

  2. Anderson Dias disse:

    Parabéns pela correção. Bastante clara e objetiva e vai me ajudar sobremaneira!

    Anderson Dias

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