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Direito Legislativo Constitucional - Livro de Edson Pires da Fonseca

Modelo de Habeas Corpus com pedido liminar impetrado em TJ – Tráfico de drogas – Peça processual

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE (…)

NOME DO ADVOGADO, brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº (OAB), com escritório profissional (ENDEREÇO DO ESCRITÓRIO), vem com o devido respeito e acatamento perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal e artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (1969) – aprovado pelo governo brasileiro através do Decreto Legislativo nº 678/92, nos termos do art. 5º, §2º da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em favor de FULANO DE TAL, (QUALIFICAÇÃO DO PACIENTE), atualmente recolhido no Presídio Regional da cidade, em face do Excelentíssimo Senhor Doutor (NOME DO JUIZ), MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de (NOME DA COMARCA), aqui tecnicamente designado Autoridade Coatora, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

FATOS

O Ministério Público do Estado de (ESTADO) ofereceu denúncia contra o paciente – processo nº (NÚMERAÇÃO) – pela suposta prática do crime prescrito no art. 33 da lei 11.343/06, tráfico de substância entorpecente.

Segundo consta na denúncia, o paciente foi preso em flagrante no dia (DATA DO FATO), numa operação policial realizada em uma residência localizada na (ENDEREÇO), sob a alegação de manter sob sua guarda substâncias entorpecentes, nos termos do Boletim de Ocorrência nº (Nº BO).

Ocorre que, o paciente nunca praticou traficância, tratando-se de um usuário de drogas – inclusive relatou ao policial que lavrou a ocorrência que a apenas 3 meses deixou a clínica de internação e tratamento de dependentes químicos da cidade, cujo tratamento detalhado encontra-se anexado ao processo (fls.).

No momento do flagrante o paciente apenas se encontrava no local para adquirir a droga e alimentar seu vício incontrolável.

O tráfico ocorre no interior da residência, exatamente onde foram encontradas as substâncias e o dinheiro, conforme consta no próprio boletim de ocorrência. O paciente estava do lado de fora, onde ficam os usuários que vão comprar as substâncias entorpecentes.

No momento do flagrante, dois traficantes, populares pela alcunha de “TÍCIO DO PÓ” e “MÉVIO DA PEDRA” foram presos e na oportunidade assumiram a autoria do delito e a posse de toda a droga encontrada e apreendida no local.

O paciente é pessoa de bons antecedentes e réu primário, possui residência fixa e estava prestes e iniciar um tratamento para dependência química que ele mesmo compreende ser de elementar importância para que consiga finalmente livrar-se do vício.

De igual forma, o paciente é funcionário bem quisto na empresa que trabalhou – NOME DA EMPRESA – e nunca atrapalhou o correto andamento do seu trabalho. O paciente apenas saiu do trabalho porque temeu que o vício prejudicasse outras pessoas e colocasse em risco o bom funcionamento da empresa. Em nenhum momento o paciente tentou impedir a persecução penal e jamais violou a ordem pública ou a paz social.

FULANO DE TAL, através de seu advogado, requereu a revogação da prisão preventiva e esta foi negada, baseando-se o Excelentíssimo Juiz da primeira Vara Criminal em ameaça a ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, bem como o risco de instabilidade social e sentimento de impunidade e descrédito perante a sociedade.

Em síntese, são os fatos.

DIREITO

Os argumentos do Excelentíssimo Juiz padecem de embasamento legal para manutenção da prisão preventiva do paciente.

Ao alegar que “a soltura de quem o pratica, induvidosamente, colaborará para aumentar o receio da sociedade e o sentimento de impunidade que tanto colocam a justiça em descrédito”, o MM. Juiz nada mais fez do que sentenciar antecipadamente – e sem quaisquer provas – o paciente, posto que claramente afirmou que “o crime praticado pelo acusado…”, o que induvidosamente suprime do paciente toda e qualquer chance de defesa, inclusive de ter seu tratamento para se livrar do vício das drogas realizado.

No mesmo sentido, Delmanto1 sabiamente afirma:

Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu o delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime, ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado.

A propósito, trago à colação a seguinte ementa esclarecedora do Superior Tribunal de Justiça2, verbis:

STJ: Prisão preventiva, onde o único motivo materialmente justificado repousava na ‘conveniência da instrução criminal’ (CPP, art. 312). Instrução terminada. Impossibilidade de manutenção da prisão cautelar, uma vez que os dois outros motivos (‘ordem pública’ e ‘aplicação da lei’) só foram invocados in abstracto. A Constituição Federal exige motivação por parte do juiz, para que o cidadão fique preso antes do trânsito em julgado de sua condenação. Não basta, assim, invocar-se formalmente, no decreto prisional, dispositivos ensejadores da prisão cautelar (CPP, art. 312).

Ao juiz cabe sempre demonstrar in concreto porque o indiciado ou acusado ou mesmo condenado necessita ficar confinado antes da hora. Recurso ordinário conhecido e provido.”

Outro entendimento, também do Superior Tribunal de Justiça3:

STJ: Estando o decreto de prisão preventiva cuidadosamente justificado, diante de fatos objetivos, informados nos autos, demonstrativos de periculosidade do paciente, a custódia cautelar, ditada pelo interesse da ordem pública, é de ser mantida, não se caracterizando constrangimento ilegal. Habeas corpus indeferido”.

Ocorre que é impossível ponderar com precisão se um agente que já cometeu um crime voltará a cometê-lo. No caso em tela, o paciente sequer praticou o crime descrito na peça acusatória, o que inviabiliza definitivamente essa avaliação. Passa-se, assim, a exigir a realização de um juízo quase “profético”, que diante dos atuais conhecimentos científicos não se torna possível.

Assim, conclui Junior4:

Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito, é flagrantemente inconstitucional. Pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros.

Não há como a prisão preventiva ser baseada em um perigo abstrato, duvidoso, que pode ou não acontecer, sem que haja nenhum indício de que ocorrerá novamente. Este é um argumento inquisitório, irrefutável, onde não há possibilidade de se exercer a defesa diante da impossibilidade de exercer a contraprova. Como comprovar que amanhã, permanecendo solto, não irá o agente cometer um crime? É uma análise impossível de ser feita.

O Excelentíssimo Juiz, ao utilizar o art. 312 do CPP como motivação para manutenção da prisão, apenas fez menção a requisitos, tais como garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

O fundamento de garantia da ordem pública ofende princípios basilares que regem o processo penal tais como o princípio da presunção de inocência quando baseada na periculosidade do agente sem qualquer prova. Ofende, também, o princípio do devido processo legal, pois a liberdade do paciente é retirada sem que haja motivos cautelares justificadores, configurando até de puro arbítrio do julgador e os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que apresentam argumentosimpossíveis de serem refutados, não havendo possibilidade de se fazer qualquer prova em contrário.

Diante das circunstâncias, é notório que o Ilustre Magistrado se limitou a apenas pontuar o referido artigo da legislação processual, que por si só não caracteriza motivação adequada e, portanto, não é aceita no nosso judiciário, senão veja-se:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS DA PACIENTE NÃO DEMONSTRADO. ORDEM CONCEDIDA. 312 CPP I – A par dos pressupostos de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria é preciso que exista um fato concreto a demonstrar a necessidade da medida segregatória decretada com fulcro num dos fundamentos previstos no art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 312 CPP II – O fato de o paciente não residir no distrito da culpa ou a reiteração da conduta criminosa são alegações abstratas que não servem para justificar a prisão preventiva com espeque na garantia da ordem pública. III – Ordem que se concede.

(48124 MG 2006.01.00.048124-5, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/01/2007, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 16/02/2007 DJ p.48)

EMENTA: “HABEAS CORPUS” – ROUBO MAJORADO TENTADO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO – GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP NÃO DEMONSTRADA – PACIENTE PRIMÁRIO – ORDEM CONCEDIDA. 

- A prisão preventiva é medida de exceção no ordenamento, e sua decretação pressupõe seja demonstrada a existência de seus requisitos legais à luz do caso concreto.
-
A menção aos requisitos do art. 312 do CPP ou à gravidade em abstrato do delito não são fundamentos idôneos a autorizar o decreto de custódia cautelar se desvinculados de elementos concretos dos autos.   (Habeas Corpus  1.0000.12.092230-7/000, Rel. Des.(a) Catta Preta, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/08/2012, publicação da súmula em 10/09/2012)

Com efeito, a simples gravidade abstrato por se tratar de um delito, se desvinculada de fundamentos concretos extraídos dos autos, não se presta a autorizar a decretação da prisão preventiva, pois se assim o fosse, bastaria que o paciente supostamente cometesse determinado delito para que fosse, automaticamente, preso, o que retiraria da custódia cautelar seu caráter instrumental.

Da mesma forma, a simples menção a requisitos autorizadores da prisão preventiva, sem que sejam apontadas circunstâncias do caso concreto, não se presta a embasar a segregação cautelar.

Nesse sentido, o professor Luiz Flávio Gomes5 explana:

A prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade: a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal.

De igual modo, o Douto Magistrado se pronunciou favoravelmente ao clamor público, utilizando-se do argumento de que a soltura do paciente alimentaria o sentimento de impunidade e o descrédito da justiça perante a sociedade, outra incoerência.

Tal argumento não encontra qualquer respaldo legal e não constitui argumento idôneo para o encarceramento do paciente. Nessa mesma perspectiva, o STJ6 já se pronunciou:

“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO AGENTE NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE COIBIR NOVOS CRIMES NÃO EVIDENCIADA. RÉU PRIMÁRIO. CLAMOR PÚBLICO QUE NÃO JUSTIFICA A CUSTÓDIA CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VISLUMBRADO. ORDEM CONCEDIDA.

(…)

II. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do crime imputado ao paciente não constitui fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculados de qualquer fator aferido dos autos apto a demonstrar a necessidade de ver resguardada a ordem pública em razão do modus operandi do delito e da periculosidade do agente, reconhecidamente primário.

III. A simples menção aos requisitos legais da custódia preventiva, à necessidade de manter a credibilidade da justiça e de coibir a prática de delitos graves, assim como o clamor público não se prestam a embasar a segregação acautelatório, pois não encontram respaldo em qualquer circunstância concreta dos autos.

(...)

Sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal7 também faz o seguinte apontamento:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME. COMOÇÃO SOCIAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada no sentido de que a alusão à gravidade em abstrato do crime e à comoção social não é suficiente para a decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública. Ordem concedida.

Deve ser concedida a ordem a fim de permitir, ao menos por ora, que o Paciente aguarde o julgamento do processo em liberdade, sem olvidar a possibilidade do juízo, a qualquer tempo, entendendo preenchidos os requisitos do art. 312 e seguintes do CPP, decretar com fundamentação idônea, a prisão preventiva do agente.

Não se pode deixar de apreciar a legalidade de qualquer prisão antes do trânsito em julgado sem confrontar a decisão respectiva com o texto constitucional que prevê o estado de inocência e o devido processo legal, sempre em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana. Na hipótese, a prisão cautelar não se mostra necessária para justificar esta medida de exceção.

Assim, entende-se não ter restado demonstrada a existência de periculum libertatis, razão pela qual a revogação da custódia cautelar do paciente é medida que se impõe.

MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS

Andou em causa, mas agora se rejeita de plano, a perplexidade acerca do cabimento de medida liminar em processo de habeas corpus, que isto mesmo persuade a lição de juristas de notório saber jurídico.

O doutrinador Mirabete8 assim preleciona:

Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou liberatório, quando houver extrema urgência.

No mesmo sentido, Franco9 também explanou:

Apesar da omissão do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações pretorianas, tem dado acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter de providência cautelar.

A liminar é o meio de assegurar maior presteza aos remédios heróicos constitucionais, evitando uma coação ilegal ou mesmo impedindo que ela ocorra.

PEDIDO

Diante do exposto, estando presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, requer se digne Vossa Excelência de conceder medida liminar para que seja determinada a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente FULANO DE TAL.

Caso Vossa Excelência julgue necessário, requer o Paciente a expedição de ofício, a fim de que o MM. Juiz a quo preste as informações de estilo e, após o recebimento destas e do respeitável parecer da douta Procuradoria de Justiça, conceda este Egrégio Tribunal a ordem de HABEAS CORPUS definitiva, ratificando a disposição constitucional da presunção de inocência, expedindo-se, consequentemente o competente e necessário Alvará de Soltura em favor do Paciente FULANO DE TAL.

Termos em que

Pede e aguarda Deferimento

LOCAL E DATA

ADVOGADO

OAB

1As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, 2ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2001.

2 RSTJ 73/105.

3 RT 656/374.

4LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. 5ª Edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris.

5 Prisão e Medidas Cautelares – Comentários à Lei 12.403/11. São Paulo: RT, 2011.

6HC 212202 / PB, Relator(a) Ministro Gilson Dipp. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do julgamento: 26/06/2012; data da publicação: DJe 01/08/2012.

7HC 90.146/GO, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 09/03/2007, p. 459.

8 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

9 FRANCO, Alberto Silva. Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, nº1,p. 72.

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